国际投资仲裁的商事化与“去商事化”

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1、国际投资仲裁的商事化与“去商事化”　　摘要：近年以来，投资仲裁被认为面临着正当性危机，这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的，这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格，曲解了投资争端的法律性质。随着一系列争议仲裁裁决的出现，人们开始反思商事化的投资仲裁模式，逐步推动投资仲裁去商事化。然而，迄今为止的投资仲裁去商事化努力主要是程序性的，只有实体性的去商事化才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。　　?关键词：国际投资仲裁；商事化；去商事化　　20世纪60年代以来，东道国允许把其与外国投资者之间发生的投资争端诉诸国际仲裁。20世纪90年代以前，国际投资仲裁机构尤其是

2、根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）成立的解决投资争端国际中心（ICSID）受案数量很少，　　在20世纪90年代以前，ICSID年均受案量不到两起。（参见：CarlosG.Garcia.AlltheOtherDirtyLittleSecrets:InvestmentTreaties,LatinAmerica,andtheNecessaryEvilofInvestor-StateArbitration［J］.FloridaJournalofInternationalLaF.I.Shihata.TheSettlementofDisputesRegardingFor

3、eignInvestment:TheRoleoftheent［R/OL］.IIAIssuesNoteNo.1,2010:2［2010-10-11］..unctad.org/en/docs//acyCrisisinInvestmentArbitration:PrivatizingPublicInternationalLaLaentsinInvestor–StateDisputeSettlement［R/OL］.IIAIssuesNoteNo.1,2010:2［2010-10-11］..unctad.org/en/docs//webdiaeia20103_en.pdf.）投

4、资仲裁深刻地受到商事仲裁影响的现象，笔者称之为投资仲裁的商事化。投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则，而且动态地体现于投资争端解决过程。?　　从静态方面看，投资仲裁商事化主要表现在：第一，争端解决自治性。比如，争端当事方可以通过意思自治，针对仲裁庭组成、法律适用、仲裁程序进行等问题作出安排。　　《华盛顿公约》第37-40条、第42-43条、第46-47条。第二，仲裁程序秘密性。2006年以前的各版本《ICSID仲裁规则》都规定，除非争端当事方同意，争端当事方及代理人、律师、作证期间的证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的其他人不得参加仲裁庭听审。　　《ICSID仲裁程序

5、规则》（2003）第32条。第三，仲裁裁决一裁终局性。根据《华盛顿公约》第53条，仲裁裁决对双方都具有拘束力，并且是一裁终局的，不得进行任何上诉。第四，裁决的承认与执行。根据《华盛顿公约》第54条，ICSID仲裁裁决作为执行地国家的终审判决而获得承认与执行，这不同于1958年《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》）项下裁决是作为外国仲裁裁决而获得承认与执行，后者在特定情况下可能被拒绝承认与执行。(责任编辑：编辑04)　　　　1958年《纽约公约》第5条。根据《华盛顿公约》第55条的规定：执行ICSID裁决不得解释为背弃任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国

6、予以执行的法律。不过，在投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的情况下，仲裁裁决根据1958年《纽约公约》予以承认与执行。在这种情况下，投资争端被视为商事争端。事实上，一些国家对此予以了明确的肯定，比如NAFTA成员国认为，NAFTA第11章下的投资仲裁，在承认与执行裁决的意义上说是商事仲裁。　　ADFGroupInc.v.UnitedStatesofAmerica,ICSIDCaseNo.ARB(AF)/00/1,ProceduralOrderNo.2.墨西哥西班牙BIT附件也规定诉诸投资争端应当被认为是基于1958年《纽约公约》项下商事关系或交易而发生的。?　　从动态方面看，投资仲

7、裁商事化表现在两个方面：第一，一些仲裁庭有意或者无意地把国家投资者争端视为商事争端。比如，CME案仲裁庭认为，捷克政府对仲裁申请人投资的干预以及它的作为或不作为必须被认为是类似于侵权诉讼；　　CMECzechRepublicB.V.(TheNetherlands)vs.TheCzechRepublic,PartialAber13,2001.第二，一些仲裁庭有意或无意地把国家投资者争端视为平等者之间的争端。在这方面，Amco案仲裁庭的阐述非常典型。该案仲裁庭认为：与任何