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司上最好的民诉笔记司法考试民诉彩色笔记2008年精华版原作者：（排名不分前后）常英、潘剑峰、杨秀清、郑其斌原汇编者：“MAX”与“静水流深”（如另有他人，望恕余不知）最新整理：爱如清风，依08年《民诉》及大纲，增订绿色部份温馨提示：笔记字迹小，建议阅读时，放大至150%倍数，更至清晰。笔记目录1-基本原则与基本制度（1-3）2-主管与管辖（4-10）3-诉（当事人、第三人、必要共同诉讼、代表人、代理人）（11-18）4-证据制度（19-28）5-调解制度（29-31）6-诉权保障（保全、先予、强制）（32-35）7-诉讼费用（36-37）8-审判概述与特别制度（受理、延期、中止、终结、撤诉、缺席）（37-41）9-简易程序（42-44）10-二审程序（45-46）11-审监程序（47-51）12-特别程序与非讼（52-54）13-执行程序（54-61）14-涉外与仲裁制度（62-73）15-其它及考点总结（74-90）一、基本原则和基本制度：㈠、基本原则：●当事人诉讼权利平等原则：是指诉讼权利义务对等；该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会和手段。但并不表示诉讼地位、权利相同；(平等≠相同)——真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。●调解原则：调解贯穿于民事诉讼始终；自愿、合法基础上进行调解；不成要及时判决；调解不适用于≠执行程序，不适用于≠特别（非讼）程序；不适用于≠宣告婚姻效力调解一般应当双方自愿同意。但离婚案件，法院应当依职权主动调解。举例（03-3-80）111 司上最好的民诉笔记司法部公布答案（B/D）,正确答案应为(A/B/D),B项“可以×（应当√）”→笔记P30●★处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基当事人处分权：自主性、合法性、始终性1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。（自主性）2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。（合法性）3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。（始终性）处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。A：不告不理，不诉不审1-审判滞后（被动性）：表现在未经原告起诉，不得主动审理一个案件；2-裁判中立（消极性）：表现在不得超出当事人的诉讼请求范围去裁判；●辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权；可以针对法律实体或者程序事实等都行。●同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。●对等原则：“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。●检察监督原则：以（抗诉）形式，对审判诉讼过程及生效裁判的（事后监督）◆注意：新民诉法予以检察监督权扩大，范围至法定的所有再审事项；●支持起诉原则：支持主体：对受害人负有保护责任的（单位）111 司上最好的民诉笔记支持前提：有侵害国家、集体、个人的（违法侵权行为）存在支持基础：受害单位或个人不能、不敢、不便起诉（当事人没有起诉）㈡、基本制度：（审判制度，是在“议行合一”框架下建立的）B、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定；①★独任制：只能是审判员（1）、基层人民法院（包括派出法庭）（2）、审理一审民事案件的时候（3）、可以用简易程序和独任制（4）排除非诉程序和执行程序注意：公示催告程序：公告审理阶段（审判员）独任审理，但除权判决阶段应当（合议庭）审理合议庭与仲裁庭的区别：1、组成形式，2、组成人员，3、评议方式，4、能否不署名；②合议庭的组成：（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不限基层一审）不可以参加，特别程序中的合议庭。（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审案件（另行组成）合议庭爱如清风补充（合并条件）：应当适用人民陪审员的情形：（行诉）A有较大社会影响的行诉（原告人）B要求适用陪审员民事诉讼〓A+B（原告或被告）要求适用陪审员111 司上最好的民诉笔记C、回避——《民诉法》第45条：①回避的范围适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人◆不适用回避的：A、证人、代理人★★B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、审判委、院长）②回避的法定原因——《民诉法》第45条(注意对比《仲裁法》＃34）（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系或三代旁系血亲）（2）与本案有（法律上直接）利害关系（利害关系人，扩大化解释）（3）与本案当事人有其他关系，可能影响，对案件公正审理的③申请回避：（口头、书面）申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；（宣判后知道，可以提起上诉）例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，应当自行回避）④申请回避的效果：（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序，可以依当事人的申请或者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。（3）回避的决定：可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）（4）违反回避制度，发回重审（民诉意见第181条）111 司上最好的民诉笔记⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条（记住：刑诉与《民诉行刑》回避决定权不同）（1）院长，担任审判长时的回避，由审判委员会决定（2）审判人员（陪审员、庭长、副院长、审判委员）的回避，由院长决定（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定D、两审终审例外：特别程序、二大非讼程序（督促程序、公示催告）、一审生效的、最高法院的一审；《婚姻法解释一》第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。（不是离婚）以上涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉↑111 司上最好的民诉笔记E、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开注意：评议，绝对不公开；宣判，绝对要公开——例外：《民诉法》第120条①（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私②（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。★对比联系：证据规定＃48——质证不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。（当然还是要不公开的质证）注意：在民诉复习中，对于人民法院的行为，都要考虑是：依职权※依申请：①调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）②财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；③先予执行是依职权还是依申请——依申请④在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后，被执行人仍不履行，这时候法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权（公权，拒履罪）⑤执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请⑥代位申请执行依职权还是依申请——依申请⑦执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外⑧执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请爱如清风总结：A:凡与（法院有关）或（诉讼当中），可以依职权；（诉讼前）或（诉讼外），一般是依申请B:与法院公权利★诉讼程序有关→可以依职权；当事人私权利●实体权利有关→应当依申请民事诉讼法律关系:必有法院一方参加；民事诉讼活动，必有当事人一方参加民事诉讼法律关系的主体:一方是人民法院，另一方是当事人或其他诉讼参与人民事诉讼法律关系的客体:是案件事实和当事人的实体权利请求；111 司上最好的民诉笔记二、主管与管辖（一）主管问题——主管是管辖的前提①人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议，相当于民事合同的效力）EG:甲卖乙电脑3000元，乙只给了2500元，人民调解后决定给2700。则双方不服时去法院起诉的标的额只能是2700，因为这是有合同效力的。②劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁,作出后不服的，15天起诉法院）③选择民事仲裁后，不得再诉讼（或裁或诉原则）但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；④人民法院和行政机关的关系：一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决；一方对行政机关处理决定处理不服，可以提起行政诉讼；一方就行政机关主持调解达成协议不服，可以民事诉讼。⑤农业承包1、双方有仲裁协议的，仲裁管；2、无仲裁协议：A:一方申请仲裁，另一方接受仲裁管辖的，仲裁管；B:一方申请仲裁，另一方不接受仲裁管辖，向人民法院起诉的，法院管。（二）管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定（民诉意见第34条）据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）适用管辖恒定原则注意以下几种情形：①诉讼过程中，诉讼标的额的增加或者减少；②诉讼过程中，当事人住所地、经常居住地的变化；③诉讼过程中，因为行政区划变动导致法院辖区的变化。（三）铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人◆（铁路运输合同和铁路运输有关的合同）（四）级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）●最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。注意：最高院如果认为某案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高级法院（移转管辖），认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提高审级方式，把管辖权移转上来；111 司上最好的民诉笔记··························★中级人民法院的管辖：⑴重大涉外案件（注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大”）⑵在本辖区内，有重大影响的案件；⑶最高人民法院，确定由中级人民法院管辖的案件（难点）①海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院②知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）③仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖④申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院⑤虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在能的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；⑥最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。⑦期货纠纷案件或技术合同纠纷案件。（五）地域管辖1、一般地域管辖：（民诉法第23条、民诉意见第4－17条）(重点：7、8、12、15)①一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）被告住所地或者是经常居住地——公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地，是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。——经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。（1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖（2）当事人既没住所地又没有经常居住地——111 司上最好的民诉笔记户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准（3）居住的期限：一年（有居住的事实，有居住的意思）②例外规定（被告住所地无管辖权1）〓（原告）所在地法院管辖（例外情形常考）（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼（地域标准）（2）对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼（3）对被劳动教养的人提起的诉讼◆总结：（一方原告→双方被告）（4）对被监禁的人提起的诉讼◆总结：（一方原告→双方被告）注意：第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。1-如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖2-◆（双方被监禁时），如果被告被监禁或被劳动教养（1年以上），由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖（5）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（这种情况，原、被告地都有管辖权）（6）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻◆（双方离开）住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时的被告居住地人民法院管辖。（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼◆（双方当事人都是军人）的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。爱如清风补充：（团）以上（军事机关）才属于（法人机关）；2、特殊地域管辖：脑子里一定要有思路：最密切联系地①合同纠纷的管辖——民诉法第24条、《民诉意见》18、20、21、22条◆合同纠纷法定管辖：（合同履行地、被告住所地）三个例外（常用常考）例外1：铁路运输合同和铁路运输有关的合同→铁路运输法院的管辖例外2：借款合同履行地的解释：（黄世仁所在地）贷款方为合同履行地→（另有约定除外）。A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致的情况——买卖合同，实际优先——其他合同，约定优先111 司上最好的民诉笔记――另外，根据合同法提起代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖的情况。《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》 各省、自治区、直辖市高级人民法院：为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：一、当事人在合同中明确约定履行地点的，①以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中②未明确约定履行地点的，以约定的交货地点，为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定，确定履行地。三、当事人在合同中③对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际付货且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。◆该规定，实际上已废止（民诉意见19条×）(2)合同协议管辖——（民事诉讼25条、民诉意见23、24条）协议管辖的构成要件：A、适用于合同纠纷；B、协议方式必须是（书面）（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）C、协议必须在规定的范围内选择：（只能在5个法院中选择其一）：→原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地；D、选择必须是唯一（确定性）≠选择2个↑法院管辖，选择又仲裁又诉讼，协议都无效E、协议诉讼管辖，不能违背级别管辖和专属管辖（协议仲裁，不受级别或专属管辖限制）★★确定合同纠纷案件管辖法院的思路：→（疑难，不定项）1、有效协议管辖约定＞优先于法定管辖适用2、合同纠纷的法定管辖具体确定步骤：（1）被告住所地法院→总是有法定管辖权的。（2）合同履行地的确定：先看是否有协议管辖的约定（此约定是管辖约定,不是履行地约定）111 司上最好的民诉笔记有约定的从约定且约定是有效的如约定了两个以上法院管辖的则协议无效没有约定或协议无效的，首先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定↓↓有约定的,看和双方当事人住所地是否一致没有约定的,只能被告住所地法院管辖↓↓约定的是双方当事人如果约定的履行地是其中一方的住所地住所地之外的第三地那么无论合同是否履行，该约定履行地↓↓法院一定可以管辖实际履行没有履行法院可管法院不可管（94-4-1题）◆当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方认可一致的其他方式变更约定的，以变更约定以后的地点为合同履行地。满足条件后（实际＞约定）爱如清风总结：管辖◇〓协议约定◇＞(无约或无效)→约定住所地＝一方住所地◇≠之外第三地+履行◇3）几种特殊的合同（民诉法第26、28条；民诉意见第25条）合同管辖，例外三A、保险合同：运输或保险涉及（铁路、公路、水上、航空）一般管辖法院——保险标的物所在地、被告住所地移动的保险标的物管辖法院—运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地注意：移动的保险标的物〓开始不动（没有始发地）管辖B、（运输合同纠纷）管辖法院——（运输目的）始发地、目的地、被告住所地C、（运输事故侵权）管辖法院——（抢救目的）事故发生地、最先到达地（降落地）被告住所地②侵权案件：（民事诉讼法第29－33条，民诉意见第28、29条）一般原则：◆侵权行为地（行为实施地、结果发生地）、被告住所地（常用常考）A.产品缺陷的案件：侵权行为地、被告住所地、制造地、销售地B.（铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：事故发生地（侵权行为地）、事故发生后最先到达地、被告住所地。111 司上最好的民诉笔记其它：2、侵害名誉权案件的管辖；3、侵害著作权案件的管辖；4侵害商标权案件的管辖；5、侵害专利权案件的管辖；6、网络著作权侵权案件的管辖。注意：考试题目中合同责任与侵权责任，竞合的管辖问题：将合同违约责任变更为侵权责任，应当在举证期限届满前；A、产品缺陷侵权和加工承揽合同违约的管辖竞合；（举例：甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？答：按违约责任，约定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管辖权（规定↑第2条）；按产品侵权责任，侵权行为地戊地（侵权结果地）、被告住所地甲地、产品制造地丁地（行为发生地兼制造地）的法院有管辖权。本案中没有告知销售地；故除了原告住所地乙地没有管辖权，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖权；如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任）B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合；（举例：甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？答：按违约责任，运输合同的始发地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管辖权；按运输事故侵权责任，事故发生地丁地、被告住所地甲地有管辖权；事故后车辆最先到达地本案中没有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权；乙地虽是客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权。如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，也就不能要求精神损害赔偿了。）总结：合同违约与合同侵权管辖之不同点◆（合同违约，协议管辖；5选一）合同双方当事人可以合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定◆（合同侵权，选定管辖：4选一）合同签订地，法院没有管辖权因产品质量不合格造成他人财产、人身损害（侵权诉讼）：产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。③监护案件：被监护人住所地人民法院管辖（不是原告地，不是被告地）但可能是原告地，也可能是被告地（关键是看谁起诉谁，谁与被监护人生活在一起）（顺带复习：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）④票据案件：因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地的法院管辖⑤新闻侵权案件：侵权地和被告住所地（发行地、销售地都可以被理解为侵权地）111 司上最好的民诉笔记⑥海商案件的管辖：〓（船舶最先到达地：均有管辖权）（1）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地（→过错管辖）人民法院管辖。（2）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（3）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。注意区分：船舶碰撞※事故损赔→（过错管辖）被告住所地强化知识点：海难救助◆共同海损〓以尽快处理为准则≠（被告住所地无权管辖2）不服指定监护或变更监护关系案件，由被监护人住所地法院管辖（被告住所地无权管辖3）⑦诉前财产保全（意见31－32，经审规定6，执行规定11－12）（1）诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）（2）当事人申请诉前财产保全后，没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的，人民法院管辖。（3）对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；但如果保全的财产是非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的物的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。3、专属管辖：①不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷;不排除仲裁协议）——由不动产所在地人民法院管辖；②继承遗产纠纷——被继承人生前住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖注意：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于，不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。③因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院）④因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。（非中外其它合同）注意：属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。也就是说属于专属管辖的，也可以协议仲裁。4、共同管辖、选择管辖与合并管辖111 司上最好的民诉笔记共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面：①共同管辖——从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖权；②选择管辖——从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼；注意：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；刑诉由最初受理的人民法院审判。2、裁定管辖包括：移送管辖和指定管辖和管辖权转移（94-4-7）◆移送管辖：（从无到有）民诉法36条；《民诉意见》33、34、35条；解决错误的管辖问题。（从一个无管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）由最先受理的法院来移送；移送管辖，一次为限；不得拒绝。再有争议，由受移送法院自己的上级法院指定管辖；注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响；指定管辖：民诉法37条；《民诉意见》36条，《经济审判严格执行民事诉讼法的规定》3、4条；管辖权转移：（从有到无）民诉法39条；解决的是不方便管辖的问题。（从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）←刑事诉讼，规定不行（中级≠下级）总结：管辖权转移：上下级之间；指定管辖：共同的上一级指定；移送管辖：同级法院之间；（六）其他特殊问题1、管辖权异议与争议→解决管辖权争议→必须先协商解决；→协商不成的，逐级报请各自的上级法院；→上级的法院再协商，一直到最后报请共同的上级人民法院指定管辖（不能越级报请）对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为（撤消其判决），并将案件移送或者指定，其他人民法院审理，或者由自己提审。管辖权异议的提出—（只能在第一审提出）因为驳回管辖权异议裁定→可以上诉异议的主体：通常是被告；例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意）——有独立，请求权第三人不能提出管辖权异议；——无独三，更不能提出管辖权异议异议的时间：提交答辩状期间提出；异议的权利：驳回（管辖权异议）裁定，10日内上诉※在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理111 司上最好的民诉笔记异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应当移送管辖的，还是要移送管辖——涉外案件，因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。◆区别移送管辖管辖权转移1、性质不同移送的仅仅是案件转移的是管辖权2、作用不同纠正地域管辖的错误级别管辖的变通3、程序不同为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管三、诉诉当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）：①确认之诉（民事法律关系）——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；分为：（肯定）积极确认之诉，（否定）消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）②给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；A：义务是否到期（现在的给付，将来的给付）B：给付的内容：（实物的给付，行为的给付）（积极作为给付，消极不作为给付）C：请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为，可以是积极作为给付，如赔礼道歉；也可以是消极不作为给付，如停止侵害。③变更之诉（形成之诉）——（解除、撤销）民事法律关系（婚姻，身份关系）当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）总结三者区别：诉讼标的、诉讼请求、诉讼标的物1-每一个诉中都有诉讼标的，（诉讼标的物），只存在（财产案件）；2-诉讼请求可以变更，但诉讼标的不能变更；3-诉的理由：原告起诉中的，原因事实与法律依据4-在请求权竟合情况下，原告只能选择其一提起诉讼。【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为，给付之诉）B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉）111 司上最好的民诉笔记C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉）D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）反诉◆（一）反诉的特点：1、特定性：由本诉的被告，对本诉原告提起。当事人不增加，也不减少；2、对抗性反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生；但目的是相对抗彼此实体请求3、独立性：只能向受理本诉的同一法院提起；4、牵连性：反诉与本诉适用同一诉讼程序；5、时间特定性：于本诉受理后，应当在一审举证期限届满前提起；◆如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分，另行起诉。（当事人过错）6、向受理本诉的法院提起。注意反诉如果专属其他法院管辖，或者反诉是内容，基于双方当事人订有仲裁协议的，不得向本诉法院提起反诉。反诉例题：刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款4000元。在举证期限内，杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理？（解析当事人，一定要具有同一性。因刘妻不是原告，不要被夫妻关系迷惑）A．将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理B．中止给付货款的诉讼C．追加刘某的妻子为第三人D．告知被告杨某另行起诉【答案】D四、诉的合并和分离◆（注意掌握诉的合并与种类）①诉的主体合并：②诉的客体合并：③因被告反诉形成的诉的合并：④因第三人参加诉讼形成的诉的合并。四、当事人（地位和权利）（一）基本理论1、民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格—是不是民法上的人2、诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格——是不是诉讼法上的人自然人始于出生，终于死亡。因此未成年人、精神病人都享有诉讼权利能力。111 司上最好的民诉笔记（二）非实体权利义务主体成为当事人的情形：1、清算组织：在破产程序中，清算组可以以自己的名义起诉，或者被诉。2、依法宣告失踪人的财产代管人3、为保护死者人格权益而提起诉讼的死者近亲属可以起诉的原告范围：——配偶、父母、子女是第一顺序的；其他近亲属（三代以内）是第二顺序的（这个顺序和法定继承的顺序很类似）――超出范围起诉的不予受理4、遗产管理人、遗嘱执行人民事诉讼参加人的范畴：A当事人+B第三人+C法定代理人+D诉讼代理人民事诉讼参与人的范畴：ABCD+鉴定人+翻译人员+证人+见证人+等（如专家质证人）（三）当事人适格重点参见：《民诉意见41-54》我国没有“公益诉讼”一般情况下，以当事人是否是发生争议的（与诉讼标的有直接利害关系的“人”）民事法律关系的主体，作为判断当事人适格与否的标准。例外：非民事权利或者民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。1、对他人的权利或者法律关系依法享有管理权的人A.宣告失踪人的财产代管人B.著作权集体管理组织2、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人：《婚姻法解释（二）》＃6＃7近亲属可以申请宣告婚姻无效（四）当事人的法定更换——诉讼权利义务的承担1、作为诉讼当事人的公民死亡的在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的只要企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。只要企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼法人被撤销的，有清算组织的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼。没有清算组织的，则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼。（五）原告和被告确定的特殊问题1、个体工商户、个人合伙111 司上最好的民诉笔记——个体工商户营业执照上登记的业主和实际营业者不一致时，将两者均作为当事人。——个人合伙企业引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人2、法人（包括其他组织）和直接责任人（1）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为，法人或组织为当事人。（2）冒用法人名义、法人成立前或者终止后仍以法人或者其他组织名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。3、雇主和雇员——个体工商户、农村承包经营户，合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。——但雇员因故意或者重大过失致人损害的，受害人可以将雇员和雇主作为共同被告4、新闻报导或者其他作品发生的名誉侵权纠纷（1）可以分别单列作者或者新闻出版单位为被告（2）可以将两者列为共同被告。但作者与所属单位为隶属关系，职务作品系作者履行职务行为形成的，只列单位为被告。5、注意在商法中，董事会决议侵权，股东以股东名义，只能以公司为被告；（06-3-43）··································（六）共同诉讼★★★《共同诉讼→合并审理合并审理≠共同诉讼》（重中之重）注意：千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼―――因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。111 司上最好的民诉笔记1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉第53条、民诉意见第57－58条）区别必要共同诉讼普通共同诉讼1．诉讼标的不同共同的同一种类的2．诉讼请求的数量不同只有一个共同诉讼标的，可以是多个诉讼请求有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求3．是否可分不同不可分之诉，必须合并审理具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。4、是否需要经过当事人同意不同不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人同意，才能合并审理5、诉讼行为（和解）效力：前者协商一致，具有约束力；后者各自独立，不影响彼此※必要共同诉讼人，部份人或全部提起上诉，二审地位确定：（后面二审程序也有同样内容）1-依上诉人，对共同诉讼人之间的权利义务承担有意见，还是对与对方当事人的权利义务分担有意见;还是对前两者都有意见，分为四种情况；A:对与内部共同诉讼当事人权利义务分担有意见；未上诉的同一方当事人为被上诉人；对方当事人依原审地位列明；B：对与对方当事人之间的人权利义务分担有意见；对方当事人为被上诉人；未上诉的同一一方当事人依原审地位列明；C：如果既对共同诉讼人之间，又对与对方当事人之间的人权利义务分担有意见；那么未提出上诉的其他当事人，均列为被上诉人；D:全部当事人都上诉的，都确定为上诉人。2、必要的共同诉讼法定情形：民诉意见第43、46、47、50、52－56条①挂靠的——挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人）②借证的（借名义的）——最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）——其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理）③个人合伙——个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人④分立的——以分立后的法人为共同诉讼人可以只列被保证人（债务人）债权人⑤保证合同一般保证人也可以将保证人和被保证人列为共同被告不能单独告保证人，因为保证人享有先诉抗辩权；（注意如果先诉抗辩权丧失的情况下，一般保证是可以单告保证人的）。债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。（111 司上最好的民诉笔记但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。）★连带保证（连带责任）——爱找谁要找谁要，想要多少要多少。【民诉意见】＃５３：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。阴影部分的内容已经被《担保法》＃19条代替了：第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。⑥继承的：如果他明确放弃实体权利，就不能把他作为共同原告；只要他不是明确放弃实体权利，就应该把他作为共同原告，无论出不出庭。⑦代理连带责任的——代理人与被代理人承担连带责任⑧财产共有的——共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害⑨共同侵权、共同危险——行为人均作为共同被告⑩企业法人的分支机构提供保证——企业法人的分支机构为他人提供保证的法院在审理保证纠纷案件中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。担保解释128：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为（共同被告）参加诉讼。人身损害赔偿司法解释第6条：赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为（共同被告），但第三人不能确定的除外。（七）代表人诉讼（民事诉讼法第54、55条）※☆民事诉讼：一方人数众多（10人以上），推举2-5名代表人；注意：行诉规定原告5人以上的集团诉讼可推举1－5名代表人（考点）根据起诉时人数是否确定划分为：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼区别人数确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼1、起诉时人数是否确定不同起诉时人数已经确定起诉时人数不确定2、诉讼标的不同诉讼标的可以是共同，也可以是同一种类的诉讼标的只能是同一种类的3、适用程序不同一般公开审理、作出裁判（协商不成，可以分案审理）要经过公告（不少于30日）、登记等特殊程序，法院所作的裁判，具有预决的效力1、代表人的产生：①人数确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第60条)：111 司上最好的民诉笔记全体推选――部分推选（没有推选出代表人的，自行参诉与另行起诉）（1）推选方式（范围）：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；（2）推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可另行起诉②人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生(民诉意见第61条)：〓推选――协商―→指定（1）由当事人推选代表人（2）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商（3）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人注意∶人数不确定的代表人诉讼，只能适用于普通的共同诉讼，如果是必要的共同诉讼，在人数不确定的情况下，不能适用代表人诉讼。2、代表人的资格：必须为共同诉讼人（本身是当事人）3、诉讼代表人的权限（地位相当于一般代理人）（民事诉讼法第535455条）：代表人诉讼行为，对所代表的人当然发生效力；但不能处分实体权利（除非被代表人同意，否则不能变更、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解）4、与共同诉讼比较：必要的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他的共同诉讼人的行为，经承认后发生效力普通的共同诉讼中，其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的行为，不发生效力在代表人诉讼中，除特定的对实体权利的处分外，对其所代表的当事人，当然发生效力5、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：(民诉意见第63、64条)①公告登记程序：人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。②人数不确定的代表人诉讼的判决的预决效力未参加登记的权利人，在（诉讼时效期间内，提起诉讼），人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。（八）第三人(民事诉讼法第56条、民诉意见第6566条)※☆无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人概念与区别区别有独立请求权第三人无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系；111 司上最好的民诉笔记对他人之间诉讼标的主张独立的请求权；一般是处于“被告的地位”2、参加诉讼方式不同（牵连管辖）提起诉讼的方式参加（法院不能依职权追加）申请参加+法院通知其参加（法院可以主动追加）3诉讼地位不同处于单独原告的地位，享有原告的诉讼权利；（不能提出反诉）（不能提管辖权异议）（可以独立提起上诉）（提出财产证据保全）→√无独三，诉讼权利受限：一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉；不能反诉等；①但判决承担责任的无独三，有权提出上诉②原告与被告之间调解涉及其权利义务的，无独三应当参加4、是否会承担民事责任不同处于原告的地位，对本诉原、被告的观点都不赞同，即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任；参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任；一审法院没有裁判承担责任的无独立请求权的第三人，（二审时）（不能做上诉人，但可以做被上诉人）参考案例：（04-3-83）；（02-3-63）（00-2-16）（98-2-57）有独立请求权第三人与必要共同诉讼人区别（98-2-54）必要共诉人可以转化成→有独三必要共同诉讼人有独立第三人1、对争议诉讼标的态度不同必要共同诉讼人对争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利、承担义务，对争议标的态度完全一致。与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原、被告均无共同的权利、义务关系。2、诉讼地位不同只是与对方当事人发生争议，属于原告或被告一方处于原告地位，独立于本诉原、被告之外3参加诉讼方式不同在起诉时参加※由法院追加在本诉中，自己决定起诉参加，可以合并，可以分开，另行起诉111 司上最好的民诉笔记无独立请求权第三人与有独立请求权的第三人1、参诉依据：无独立请求权第三人参加他人已经开始诉讼的根据，是其与案件处理结果有法律上的利害关系。2、可以列为无独第三人参加诉讼的法定情形①代位权诉讼（斜线诉讼）——债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人（合同法解释（一）第16条）②撤销权诉讼（直线诉讼）——债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人（合同法解释（一）第24条）③合同转让情形下的第三人（合同法解释（一）第27、28、29条）第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。——涉及到转让方的抗辩权，就可以将转让方作为第三人④反诉中的保证人——有保证的债务合同发生纠纷，债务人对债权人提起（另一个）诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（《担保法解释》第127条）⑤根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。6、人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第16条）7、继承法解释32条，依继承法第14条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼（有独三）8、（(技术转让合同中：有独立请求权的第三人)详细见：《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第44、45条：9、另外：还有专利与商标侵权之诉中的有利害关系人，可作为第三人的情形（见司法解释）1、不能作为第三人通知参加其诉讼诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9、10、11条（总的指导思想是）111 司上最好的民诉笔记1-只要无过错且不承担法律责任，就不能作为第三人）2-有独权第三人与无独权第三人，是《本案》当事人≠但不是《本诉》当事人3-有独三，可以中途退诉，但在最后一次庭审辩论前，还可以参加进原诉讼（04-3-45）①与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人②与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人——牵连管辖，不能否定（对抗）约定管辖、专属管辖和约定仲裁③产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的④已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人（一物数卖的、善意取得的）4、参诉地位：附条件行使的诉讼权利——担责的：上诉权、调解的同意权和签收权5、参诉方式：自行申请、法院通知（九）代理人（民诉法57、意见67－69）（是考点，非重点）1、代理人的种类法定代理人――弥补当事人诉讼行为能力委托代理人－－增强当事人诉讼行为能力注意：无民事行为能力人由其法定代理人（监护人）代为委托。2、委托代理人的范围律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人3、代理权限（授权委托书）法定代理人不是当事人，但其诉讼地位类似于（注意不是相同于）当事人。一般代理——一般代理人不能提起上诉，不能提起反诉；可以要求回避，提管辖权异议，※特别代理——什么事情都可以干（承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。）◆全权代理≠特别代理【民诉意见】68、除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人；111 司上最好的民诉笔记【民诉意见】69、如果委托书中仅写全权代理而无明确具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉上诉等。（无实体权利处分权）诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。4、原、被告不到庭的处理（见后面相关章节内容）五）、侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经过中国驻该国使领馆证明：没有使领馆的，由与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转中国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。六）、住在外国的外国当事人寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，才具有法律效力。注意：1-离婚案件当事人一般必须出庭，无论是否委托了代理人（民事诉讼法第62条）补充◆2-外国驻华使、领馆官员或者外国的律师，可以一般身份，成为民事诉讼代理人五、证据――客观性、关联性、合法性（重点兼考点）（一）基本理论：民诉证明标准——高度盖然性←而刑事诉讼采用“排除一切合理怀疑”证明标准。1、证据种类——《民诉法》第63条①物证与书证（1）物证与书证的区别——拿什么来证明案件事实，而不是看什么表现形式物证：是以它的物理特征，来证明案件事实的书证：是以它的思想内容，来证明案件事实的一个证据可以既是书证又是物证（2）视听资料：是用它的思想内容来证明案件事实的（和书证类似）与物证的区别是：以物理特征来证明的是物证；以思想内容来证明的是视听资料111 司上最好的民诉笔记与书证的区别是：两者表现形式不同，视听资料是现代化、高科技手段记录方式注意：录音录像手段不得是国家法律明文禁止的，不得是侵害他人合法权益的。（偷录他人违法的事项，当然可以是证据。如交通违章的电子眼，在自己家的电话加录音）②鉴定结论：必须是依据法定程序，在诉讼过程中作出的，鉴定人必须有资格③证人证言（证53－58）（1）证人资格：正面：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(民事诉讼法第70条)注意：刑诉规定单位不能成为证人，但民诉可以。反面：不能正确表达自己意志的人不能做证人——言行不一（心口不一）的人下来这些能不能做证人？未成年人——可以做证人。所作与其年龄和智力状况不相当证言，不能做为（单独认定）案件事实的依据；精神病人——看他能不能正确表达自己的意志残疾人——（主要讲盲聋哑人）可以做证人（2）证人出庭作证原则——证人作证，原则上要出庭（申请证人出庭，必须当事人在举证期限届满10日前，且法院许可）★诉讼代理人和办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员，不得作为（本案）的证人。经法庭许可，证人可以不出庭的法定情形：（证56条）A、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的B、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的C、路途遥远——路途特别遥远，交通十分不方便的D、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的反面：“证人无正当理由不出庭作证，而不能作为单独认定案件事实的依据”(3）证人作证的规则——证人绝对不能旁听，但证人可以面对面的对质2、证据分类：①、本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类◆本证：负有举证责任一方提供的证据；事实的主张，证明自己的论点；反证：不负有举证责任一方提供的证据；证据的反驳，否定对方的观点；(1)该分类不是以原、被告的地位为标准：原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本证。（2）反证与证据反驳不同：两者最大的区别在于反证是提出新证据，否定对方所提出的事实；而反驳是不提出新的证据②直接证据与间接证据——能不能单依一个证据，就能（从正面或反面）直接证明案件主要事实111 司上最好的民诉笔记直接证据：能够单独直接证明案件事实的（一般认为是案件主要事实）间接证据：不能单独直接证明案件事实的◆注意：此类划分标准与证明力的大小没有关系；分类与证据真伪无关；分类与原始证据、传来证据，没有必然的一一对应关系（举个例：传来的证人证言，只要能反映主要事实，也可以做直接证据，此种证人证言，法庭质证前，无论是假，推定是真）（99-2-60）③原始证据与传来证据——根据证据的来源不同原始证据：直接来源于案件事实的传来证据：非直接来源于案件事实，而是经过辗转取得的注意：复印件是传来证据；证人证言既可能是原始的（直接在现场感知到的），也可能是传来的（不是在现场看到的，而是道听途说的）直接证据的证明力一般大于间接证据原始证据的证明力一般大于传来证据划分标准理论分类1、根据证据和当事人主张事实的关系本证★反证★2、按照证据的来源原始证据派生证据（传来证据）3、与证明对象的关系直接证据间接证据4、证据的表现形式言词证据实物证据5．与证明被告人有罪的关系控诉证据（有罪证据）辩护证据（无罪、罪轻证据）【★例】周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有那些？属于反证的有那些？A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述――本证（肯定）B、杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤――反证（否定）C、杨某表明其狼狗之所以咬伤周某，是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述――本证D、杨某提出周某提交的照片与本案无关――证据反驳E、杨某主张周某要求赔偿5000元是不合理的――诉讼请求的反对（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证明过程：举证――质证――认证；民事诉讼法的基本假设：人都是自私的，人都是好斗的。1、举证①举证责任——指的是一种（案件事实真伪不明时）不利的后果；111 司上最好的民诉笔记（只能是当事人承担）（1）举证责任的一般原则：谁主张积极事实，谁承担举证责任；（2）什么是积极事实？按照正常的情况，本来没有的事实，你要说有，这就是积极事实。（3）证明的结果：A、证明案件事实是真——主张方获得有利效果，对方承担不利后果；B、证明案件事实是假——主张方承担不利后果，而对方获得有利效果；C、证明案件事实真伪不明——谁负有举证责任，谁就承担不利后果。注意：举证责任是法律预先规定的，举证责任不会在当事人之间转移，举证责任在一个具体案件中，针对一个特定事实，举证责任是恒定的，一定是由某一方当事人承担的；注意：对同一案件事实不可能由双方当事人都承担举证责任，否则会出现在真伪不明时双方都败诉的荒谬后果（假如双方都败诉，岂不是法院胜诉？）；(4）合同纠纷的举证责任分配（《证据规定》第5条）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。②因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动工作年限等决定，而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。（《证据规定》第6条）5）侵权及其他特殊情形下的举证责任分配（ 《证据规定》第4、6、7条）谁承担举证责任？——要问针对什么案件事实（对什么案件事实由谁来承担举证责任）一般侵权行为四个构成要件：违法行为、损害事实、因果关系、过错（原告来承担举证责任）;---损害事实，是与诉讼标的有关，但却是不利于被告一方的事实（98-2-91）特殊侵权行为——对某些要件不需要原告来承担举证责任侵权责任不同影响举证责任分配的规律：归责原则举证责任分配一般过错责任被告不负举证责任，由原告对侵权的四个构成要件举证特殊过错责任（过错推定）被告证明不了自己没有过错就要担责任111 司上最好的民诉笔记无过错责任被告是否有过错一般不影响责任承担，被告还要证明原告是故意才能免责，是重大过失才能减轻责任，一般过失不免责。被告也可以证明自己有其他法定的免责事由。某些特殊情况（我称为因果推定、违法行为推定）由于原告无法举证，要被告要证明自己的行为与损害之间没有因果关系（环境污染、医疗行为、共同危险），或者要被告证明自己没有实施违法行为（新产品制造方法专利侵权）★★我们所说的举证责任倒置，并不是所有的证明对象都要倒置给被告，而是需要根据法律的具体规定，把某些侵权事实的举证责任，倒置给被告，由其承担证明责任。比如：（1）因共同危险行为致人损害的侵权行为，倒置的就是行为与损害结果之间的（因果关系），由实施危险行为的人（被告）对此承担举证责任。（2）而其他事项如危险行为、损害结果、行为人有过错等仍然由受害人（原告）承担举证（3）其它事项证明责任：仍然遵循举证原则：原告主张，原告举证；被告主张，被告举证；（5）《证据规定》第4条的总结：A、由被告来证明自己无过错的---建筑侵权；医疗事故；饲养动物B、由被告来证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系---考虑到当事人的举证能力——医疗事故；环境污染；共同危险C、违法行为大多由原告来举证★---唯一的例外由被告来举证：方法发明专利（侵犯方法专利的“新产品”纠纷） 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；——倒置违法行为（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；——倒置的是过错（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（不可抗力且采取了合理措施）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；——倒置的是因果关系（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（类似的还有地面施工人的过错推定责任）——倒置的是过错111 司上最好的民诉笔记例题：甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？（高空坠物←倒置的是过错）A．甲承担举证责任B．甲、乙均应承担举证责任C．乙承担举证责任D．丙作为证人承担举证责任【答案】A（不属于法定举证责任倒置的规定以外的内容，由原告举证）（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；——倒置的是过错（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由（没有流通的、流通时缺陷不存在的、科学不能发现缺陷的）承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；——倒置的是因果关系（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。——倒置的是过错和因果关系 有关法律对（侵权诉讼）的举证责任有特殊规定的，从其规定。 第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。(3）法院确定举证责任的权力（《证据规定》第7条）——在法律和司法解释没有规定举证责任的情况下法院才有这个权利《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。②证明对象※☆证明对象范围：主要是事实，还包括外国法、经验法则；（证据规定第9条）――待证事实――注意：外国法需要证明（1）绝对免证与相对免证：A、绝对免证事实只有一项：自然规律和定理◆B、相对免证的事实：――当事人有相反证据的可以推翻ⅰ、众所周知的事实ⅱ、生效文书所确认的事实（判决、裁定、仲裁、公证）；――排除调解书111 司上最好的民诉笔记ⅲ、推定的事实——是不需要证明的，是属于免证事实法律的推定：根据法律的规定推定的事实——最典型的：过错推定事实的推定：根据已知事实和日常生活经验而推定的事实ⅳ、自认——对方当事人认可的事实，也不需要对方当事人举证加以证明ⅴ、司法认知——法官作为审判人员应当知道的事实（日常的生活经验、生效的文书确认的事实）（2）自认（证据规定8、13、67、74、76）A、自认概念：在诉讼过程中，一方当事人提出的案件事实，另一方当事人予以认可B、自认三种形式：ⅰ对方当事人明确表示承认——必须是在诉讼过程中（否则只能作为证据）ⅱ不表态——对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经法官充分说明并询问以后仍然不表态的；ⅲ代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人，对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人自认。C、自认的撤回——撤回很难，诚实信用的反映——禁反言ⅰ时间条件——应当在辩论终结前撤回ⅱ实体条件：――对方当事人表示认可；――有证据证明足以证明，自认是受到了胁迫或重大误解并且作出的自认与案件事实不符；D、自认的几点注意：（重要考点）ⅰ身份不自认—涉及到身份关系的不适用自认，因为涉及到公共利益、公序良俗。ⅱ害他不自认―损害社会、国家或他人利益的也不适用自认（类似民法上恶意串通损害他人利益）——强度不同：身份关系是绝对不适用自认，损害他人利益可以不适用自认ⅲ妥协无不利——当事人为了和解和调解达成的自认，不能在其后的判决中作为对他不利的证据（证据规定，67条）ⅳ状中撤回易——自认的撤回本是很难的，但是对于在诉状、答辩、代理词中的自认，如果当事人表示反悔并且有证据足以推翻的，法院不予确认（自认的效力）。（证据规定，74条）③法院调查收集证据（1）依职权（证据规定15）――害他、程序——涉及国家利益、社会利益、他人利益的事项和程序性事项。（私权之外的问题）（2）依申请（证据规定17）——和私权有关但当事人客观上无法取得111 司上最好的民诉笔记A、保存须职权——属于国家有关机关保存的，需要法院依职权来调查收集的B、秘密与隐私——属于国家秘密、个人隐私、商业秘密的C、客观不能——当事人及其代理人因为客观情况不能调查的④书面申请鉴定（证25、26、28）----体现当事人的意思自治（1）当事人对于案件事实需要鉴定——可以申请人民法院去鉴定，也可以自行委托鉴定——体现（第一次）单方意思自治（2）当事人申请人民法院去鉴定的情况——双方当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员，协商不成人民法院来指定——体现（第二次）双方意思自治注意：意思自治的内容不一样：A、一个是如何来鉴定；一个是鉴定机构鉴定人员的选择B、谁的意思不一样——一个是单方意思自治；一个是双方意思自治（3）自行委托鉴定和当事人申请鉴定的分类意义在于重新鉴定的标准：A、一方当事人自行委托去鉴定，对方有证据足以反驳就可以申请重新鉴定（因为对于鉴定机构鉴定人员是单方选择的，有理由去怀疑）；B、申请法院去鉴定的，鉴定机构要么是法院规定的，要么是双方协商的，规定只有在特殊情况下才可以申请重新鉴定：第２７条↓ⅰ鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；ⅱ鉴定程序严重违法的；ⅲ鉴定结论明显依据不足的；ⅳ经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。(4)其他几点：A、当事人可以向人民法院申请由1-2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。B、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定↑第２７条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。C、对需要鉴定的事项，负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。⑤举证期限（证据规定第33－36条）（1）举证期限适用（必须要求当事人限期举证）A、普通程序审理的案件必须适用举证期限B、简易程序在两种情况下不适用举证期限◆111 司上最好的民诉笔记ⅰ、双方当事人同时要求到庭解决的ⅱ、当事人用简便的方式通知到庭的C、举证期限确定（两种方式：协商与指定）ⅰ、当事人协商确定，并经人民法院认可（简易程序，当事人协商≯15天）ⅱ、人民法院的指定―――由人民法院指定举证期限的，指定期限≯三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算（2）举证期限的延长——可多次延长、本院决定（上级不管）（3）举证期限效力：（证据规定第35条）典型效力：当事人应在举证期限内举证，超过举证期限不得举证，如果逾期举证就视为放弃举证权利，对逾期的举证法院不组织质证，法院也不予认定。扩展效力：当事人增加或变更请求、提起反诉——必须在举证期限内提出；（而不再是辩论终结前提出）变更诉讼请求，法院重新指定举证期限；总结：A、申请鉴定在举证期限内提出，要求重新鉴定的除外；B、简易程序申请法院调查取证和申请证人出庭作证必须在举证期限届满前；C、普通程序申请法院调查取证必须在举证期限届满前7天提出；D、普通程序申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10天提出；E、向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。注意：变更诉讼请求有一个例外：人民法院经过审理以后对法律关系的性质和法律行为的效力与当事人的主张不一致，人民法院应当通知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。（4）“新的证据”的提出（《证据规定》第41、44条）“新的证据”的概念：新发现的证据——客观上之前不可能知道的证据A、一审程序中新的证据：ⅰ、举证期限届满后，新发现的证据；ⅱ、因客观原因无法在举证期间举证，经延期举证，仍无法举证。B、二审程序中新的证据：ⅰ、一审庭审结束后，新发现的证据；ⅱ、一审中当事人提出一审人民法院调查收集证据，人民法院不予允许，二审中当事人又申请人民法院调查收集证据，人民法院允许的——需经过两次申请C、再审（审判监督程序）——原审庭审结束后，新发现的证据★111 司上最好的民诉笔记一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。（不包括律师费）⑥证据交换（证37－40）（明确双方的争议焦点，提高诉讼效率，来自外国的庭前准备程序）（1）证据交换适用：——证据交换（小开庭）不是必须适用人民法院可以依职权决定证据交换，当事人也可以申请证据交换，原则上是当事人申请，但是如果案情复杂人民法院也可以依职权（应当）组织证据交换（2）证据交换日的确定：协商被认可、法院指定——与举证期限一样举证期限届满之日就是证据交换之日，举证期限延长证据交换之日就顺延（3）证据交换效力：法官主持。（二审无证据交换程序）视为公开质证——一方当事人提供证据，另一方当事人表示认可，并记录在案视为出庭—--—证人如果是在证据交换的时候出庭，在正式开庭可以不来（4）证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外3．质证——主体只能是当事人（原告，被告，有独三，无独三）注意：公开质证是原则——超过举证期限提供的证据（除新证据或对方当事人同意质证的除外），法院不予质证→未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。①证据交换的时候，表示认可并记录在案——不需要质证（视为已经质证）②涉及秘密的事项不能公开质证（但还是要秘密质证）――人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院《依照职权调查收集》的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。（实质不算质证，行诉出过类似考题）③质证的内容——围绕证据三性进行。④可以聘请专家，出席质证活动。⑤依次质证：原告→被告→第三人第1原告出示〓（被告+第三人质证）→被告出示（+）→第三人出示（+）；4．认证——证明力的确认与认定（证据规定63.64）（证据规定68）以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（违法证据不能做为定案依据）→排除违法证据规则①下列证据不能单独作为认定案件事实的依据——补强证据规则（证据规定69条）：（1）年龄智力不相当——未成年证人所做的证人证言与他的年龄智力不相当111 司上最好的民诉笔记（2）证人无因不出庭——证人没有正当理由不出庭的正当理由：（年迈不便、特殊岗位、路途遥远、不可抗力）（3）证人有利害——证人与当事人、诉讼代理人有利害关系的（注意：民诉证据规定中强调了与代理人有利害关系，且没有强调是否是有利或不利的证言；而行诉证据规定是“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”）（4）视听有疑点——视听资料有疑点（5）复件无核对——复制件无法与原件相核对的②明显优势证据——高度概然性规则（《证据规定》第73条）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。无法确认的，依据举证责任分配的规则作出裁判；（注意：法院在这种情况绝对不能自己去补充收集证据，而要根据举证责任进行判决）③不利证据的认定（《证据规定》第75条）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。④证明力大小排序（《证据规定》第77条）――注意：都是“一般”，不是“绝对”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： （一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原始证据的证明力一般大于传来证据； （四）直接证据的证明力一般大于间接证据； （五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。六、期间与送达（非重点）1、期间的一般理论（民事诉讼法第75条）①期间的种类：（1）法定期间和（法院）指定期间；（2）期间包括期限和期日111 司上最好的民诉笔记②期间的计算：（1）计算单位：期间以时、日、月、年计算；半月为15日（2）计算方法：民事诉讼“斩头去尾”；刑事诉讼“整头整尾”A、期间开始的时和日，不计算在期间内B、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日，为期间届满的日期C、按月计算期限的，按到期月的对日计算；无对日的，月末日为到期日。注意：刑诉的羁押期限最后一日即使是节假日也不能延长，必须立即释放。D、在途时间不包括在期间内（包括人的在途，和信件的在途）：注意：处理管辖权争议、异议的期间也不计入；公告期间不计入；所有的鉴定期间不计入但举证期限要计入审理期限；（刑诉是只有精神病鉴定期间不计入）；③期间的顺延（民事诉讼法第76条）（1）法定情形：正当理由耽误期限的；注意：必须耽误期限是因为正当事由，如果本来期限已过，发生上述事由也就不构成对期限的耽误。（2）必须当事人申请；（3）申请时间：在障碍消除后的十日内；（注意：刑诉规定是在障碍消除后五日以内）（4）是否准许，由人民法院决定。④涉外民事案件的期间的延长（诉248、249）中国境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以在期满前申请延期，是否准许由人民法院决定。★爱如清风：反诉、变更诉讼请求管辖权异议证据交换证据证人有关←---------------一审举证期满---→←----答辩期满---→←----开庭审理※★民诉和行诉：特殊重要期间概括简记：1-申请证人出庭作证：应当在举证期满前10日内提出；2-申请调取证据：应当在举证期满前7日内提出；3-申请证据保全：应当在举证期满前7日内提出；（书面形式，可以要求担保）4-反诉、增加变更诉讼请求：应当在举证期限届满前（变更诉讼请求，重新指定举证期限）5-管辖权异议：答辩期满前提出（提交答辩状期间）裁定可上诉，所以只涉及一审程序；6-证据交换：应当在一审答辩期满后，开庭审理前(一般两次，重大复杂疑难法院可再次)7-证据交换日：应当在一审举证期满之日；111 司上最好的民诉笔记8-申请鉴定，应当在举证期限内；（申请重新鉴定除外）9-申请延期举证，一次可以；第二次申请，有法院决定（若准许，证据交换日相应顺延）2、民事送达方式（民事诉讼法第78、79条）→（涉外）有专门的司法解释（见最后总结）直接送达——并不是要直接送达到他本人，他的同住成年家属签收也可以留置送达（强制送达）——适用的条件必须是受送达人拒绝接收的文书——留置送达必须将诉讼文书放在受送达人的住所（未生效调解书不适用留置送达，因为调解书需要当事人签收才能生效，但可以指定代收人代收。）委托送达——必须委托其他法院代为送达，不能委托其他人（简易程序中可以采取简便的方式让别人捎口信，但不能称为委托送达）邮寄送达——以送达回执的签收日期为送达日；（挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期―――简易程序中法院根据当事人提供的地址进行邮寄送达，如果邮件被退回的，退回之日也视为送达之日）转交送达——必须转交特定的机关（监狱、劳教单位、军队团以上政治机关），不能让其他人转交公告送达——六十日（注意涉外：是六个月）→（支付令可留置送达，不适用公告送达）七、法院调解：自愿、合法、保密、灵活（考点）（当前构建和谐社会，预防出偏题）1、法院调解的适用（意81、92）——法院行使审判权解决争议①案件范围（调2）无争议所以不能调解但执行可以和解★法院调解不是民事诉讼的必经程序★不能调解的案件（案件性质决定不能调解）：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、(破产还债程序-删除)、执行程序的案件。（2）婚姻关系确认、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。②调解时机（调1、6）一般情况下，在答辩期满后，案件宣判前（无论是一审、二审、还是再审111 司上最好的民诉笔记都可以调解）；例外：双方自愿同意的，可以在答辩期满前调解。（在答辩期满前，人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起１５天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起，７天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限）2．灵活性①组织灵活（调3、4）：可以是法官主持，也可以邀请（辅助法官进行）或委托（直接主持）其他（具有专门知识、有一定影响的、特定社会经验、和当事人具有特定关系的）组织、单位、个人（妇联、团委等）进行调解。其中委托他人主持调解必须当事人同意才有效。和解中法官也可以派那些辅助人员去协助协调和解②内容开放（调9、10、11、17）（1）调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（2）人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。（3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。（4）当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。（5）自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书―――当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书并记入调解书。（6）当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。③保密：（调7）（1）协议可不公开，应当准许（秘密调解）；（2）背对背调解，不需要当事人同意（分别进行调解，法官可以单独会见当事人）④代理人问题（意93、94）：（1）经特别授权的委托代理人可以参加调解，并且特别代理人有权代为签收调解协议（2）离婚案件的特殊性111 司上最好的民诉笔记（原则上离婚案件的当事人即使委托了代理人，也必须到庭；如果确有特殊原因无法到庭的，除非不能表达意志，否则必须提交书面文件）3、调解书（民诉法89－90、调13、14、15）①调解书的制发（1）情形：和解、调解（2）笔录、调解协议的签章：当事人、审判人员、书记员（3）合法性――不违反法律、行政法规的禁止性规定◆（可以）不制作调解书的情形。（诉90，调13、调18）（不要求制作调解书的→签字生效）A、调解和好的离婚案件―――调崩了，要制作调解书（03-3-70）B、调解维持收养关系的案件C、能够即时履行案件―――当事人在境外、标的额大但能即时履行，也可以不制作调解书。D、其它不需要制作调解书案件（3）适用简易程序审理的案件，双方当事人同意签字生效的。爱如清风（仅个人意见）：我们应当结合（民诉90、调13、调18）来全面理解，得出三层含义：1-民诉90，只规定“可以”，如果当事人申请，法院必须做调解书（此时，调解书送达，生效）2-当事人，不需要制作调解书的，（调解协议）应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员（签名或者盖章）后，即具有法律效力◆（通说，签字生效）3-无论当事人达成和解协议或调解协议，申请做不做调解书，反正都不能制作判决书（两个例外）爱如清风：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。（注意：别混淆，和解协议与调解协议，依申请，应当制作调解书（这是保障执行力的需要），只是不制作判决书！（有两个例外）（法院本来就没实体审，为什么要出判决书呢！）仲裁和解或调解，依申请，应当做仲裁裁决书（也是保障执行力的需要）静水流深：杨秀清在07年最新上课中明确说了：根据《调解规定》18条，一律不制作判决书。《调解规定》 第十八条当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。但是注意：根据05司考的卷三第98题的选项C，仍然认为在111 司上最好的民诉笔记(涉外诉讼)和(无民事行为能力人的离婚案件)中的调解可以制作判决书。目前不知道该如何解决?发邮件问了段波,他承认在他编的新起点真题集中P690页这道题是自己没有考虑到《调解规定》＃18所以也应该以《调解规定》的内容为准。→见（03-3-80）其余的是“应当”，“可以”×常英：除前两项，法院可以制作判决书外。其它事项和解协议或调解协议，不能制作判决书！特别提示：是（民事诉讼），不是（仲裁当中）达成和解或调解（可以，制成仲裁裁决书）②调解协议生效（1）生效的方式：A、传统（送达后，签收后立即生效）：（民诉意见第96条）ⅰ、调解书送达前可以反悔ⅱ、调解书不适用留置送达、公告送达―――因为必须送达当事人签收才生效B、提前生效：ⅰ、自愿提前生效（双方同意的，自签字盖章之日起生效）ⅱ、未制作调解书的：调解笔录经签字或盖章后，即发生法律效力（签字生效）（2）不影响生效：A、诉讼费用的分担达不成协议，但实体争议已经达成协议的，法院直接把诉讼费用分担写入调解书即可，不影响调解协议的生效，因为对于诉讼费用问题当事人没有救济途径（不能对诉讼费用上诉）★减半交纳案件受理费协商交纳诉讼费用：B、既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书。（不承担责任的无独三、为调解书履行提供担保的人；担保人没签只可能影响担保的效力，不影响调解书效力，具体担保是否有效，要看担保法的具体规定）（3）调解书的效力A、调解结案不能上诉。B、调解结案的一般不能再审C、调解协议或和解协议的范围，可以超出诉讼请求的范围（民事权利意思自治自由）但是：违反自愿原则和合法原则的可以由当事人申请再审。（民诉法180）D、调解协议与调解书不一致，可以请求法院裁定补正（调16）6、一审中的调解：E调解协议可以约定一方不履行协议，应当承担民事责任，也可以约定担保条款。调解书确认的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，可以依当事人申请强制执行。F：调解协议或和解协议违反下列事项：法院应当不予确认111 司上最好的民诉笔记1-侵害三者利益（国家、集体、他人）2-违背真实意思3-违反法律、行政法规的禁止性规定；4、执行（调19、20）①附属内容（不履行调解协议民事责任和对调解进行担保）的执行（直接执行，无须另起诉）②案外人异议――调解协议不影响标的物上，已经存在的优先权和物权5、调解协议的法律效力：当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间的实体上的权利义务关系，依调解协议的内容予以确认。区别法院调解诉讼外调解诉讼和解1、主持者不同人民法院主持，依据的是其审判职权人民调解委员会、仲裁机构、行政机关、以及个人等只有双方当事人自己参加2、法律性质不同是人民法院的一种诉讼行为，也是人民法院一种结案方式非讼或者行政性的调解当事人在诉讼中对自己权利的处分3、法律效力不同具有法律效力，诉讼终结，有给付内容的调解书具有强制执行力仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力，其他机构或个人主持下达成调解协议无法定效力若能达成和解，往往原告撤诉，法院裁定准许结束诉讼，和解协议无执行力·····································八、诉讼保障制度（诉前禁令、财产（证据）保全、先予执行、强制措施）（04-3-88）111 司上最好的民诉笔记（一）财产保全1、诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别：（民事诉讼法92、93条，民诉意见第317条、仲裁法第28条）诉前财产保全：指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全的措施。诉中财产保全：指在诉讼过程中，为了保证人民法院的顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。区别诉前财产保全诉讼中财产保全涉外保全仲裁保全1．提起的时间不同必须在诉讼开始前在诉讼进行之中诉前，诉中均可必须在仲裁中2．提起的主体不同只能由利害关系人提出由当事人申请或者人民法院依照职权采取都需依申请，不能依职权3．是否需要提供担保不同应当提供担保可以责令提供担保涉外仲裁必须提供担保；涉外诉讼法律没有规定4．法院作出财产保全裁定的时限不同必须在48小时内作出裁定只有对情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定，其他情况则可在48小时之外作出裁定5．起诉时间申请人在15日内不起诉，人民法院予以解除涉外保全30日内起诉（无特殊延期规定）无论哪种保全，只要被申请人提供担保的，就必须予以解除2、财产保全的范围（民诉法94，意见98、102）（03-3-71）①财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物（也就是说只要请求范围内，与本案无关财物也可以保全）限于请求的范围：（1）当事人的申请保全——限于诉讼请求的范围内（2）法院的采取——限于当事人财产保全请求的范围内②对担保物可以采取财产保全，但不能对抗担保物权③针对第三人到期债权可以采取财产保全：责令第三人不要向债务人履行债务，如果债务人要履行，向人民法院提存（对债务人到期应得的收益也可以采取保全，限制其支取）④判决生效后到申请执行前，当事人也可以申请财产保全。111 司上最好的民诉笔记⑤保全效力维持到与执行措施相衔接。保全措施转为执行措施。⑥轮候查封扣押冻结（原来法条规定是，不能重复扣押冻结）（★）⑦夫妻一方申请对（配偶的个人财产或者夫妻共同财产）采取（保全措施）的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额3、二审前的财产保全（民诉意见103）（一审已经结束，二审还未开始）二审前的财产保全由原一审法院来裁决，而不是财产所在地法院，也不是二审法院二审前的财产保全是依职权还是依申请？都可以（因为二审前财产保全，也是诉中财产保全）4、财产保全措施的解除及保全过错赔偿←（向保全法院起诉）（94-4-14）财产保全措施在下列情况下需要解除←（裁定）（1）诉前财产保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的；（2）被申请人向人民法院提供担保的←（几审担保，那审解除）（94-4-17）（3）其他：撤回申请、撤销财产保全裁定5、侵犯知识产权中的诉前禁令和财产保全《著作权法》４９条《商标法》５７条《专利法》６１条；海事特别程序法第四章→(海事强制令)行为保全★（重要考点）※此处建议，看看司法部08年出的白皮书侵犯知识产权的诉前禁令：在起诉之前，责令当事人停止侵权行为侵犯知识产权的诉前财产保全：在起诉之前，人民法院采取财产保全的行为①适用情形：有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。②申请人：权利人和利害关系人③诉前的其他特征：必须提供担保；48小时内裁定；15日内起诉；提供担保解除◆④因侵犯专利权申请保全，保全后，即使被申请人提供反担保,也不能解除保全。（按诉前保全的程序处理）····································四、先予执行和行为保全的区别★此处建议，看看司法部08年出的白皮书1、立法目的不同2、使用条件不同3、时间不同4、与实体判决关系不同（二）先予执行——对于一个还没有做出的判决就先把它的内容执行了，但必须已经起诉了。111 司上最好的民诉笔记1、先予执行的适用的案件范围和条件（民事诉讼法第97、98条）（1）先予执行适用的案件范围：赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用追索劳动报酬因情况紧急需要先予执行（2）所谓情况紧急：A、需要立即停止侵害、排除妨碍的；B、需要立即制止某项行为的；C、需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；D、追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。★企业也可以申请先予执行，只要情况紧急，权利义务关系明确（3）先予执行的内容-----根据诉的种类不同而不同◆财产保全，仅限于财物◆可以是财产也可以是行为（可以是作为—排除妨碍，可以是不作为—停止侵害）（4）先予执行的条件：（适用要求严格于财产保全→诉中，紧急）A、明确性：当事人之间权利义务关系明确B、迫切性：只有在情况紧急的情况下才能先予执行C、有能力：被申请人有履行的能力D、依申请：先予执行必须依当事人书面申请E、诉讼中：先予执行只能在诉讼中进行2、先予执行的担保与裁定①先予执行的担保（民事诉讼法第98条）——非必要性，可以责令提供担保②先予执行的范围（民诉意见第106条）——以诉讼请求为范围，以急需为限③先予执行的裁定（经审规定第16条）——必须要开庭3、对于财产保全、先予执行，人民法院应当作出裁定。对于该裁定，当事人不能上诉，但可以申请复议。复议期间，不停止执行。（三）对妨害民事诉讼行为的强制措施（非重点）主要掌握（02-3-80）（99-2-63）1、妨害民事诉讼行为的构成（民事诉讼法第102、103条）①、必须是在诉讼过程中（包括诉前保全、执行程序）——例外：在执行过程中，执行结束，被执行人对执行的标的物有妨碍行为的比照着妨害民事诉讼行为的强制措施来处理②、可以是作为，也可以是不作为（注意：拒绝作证不是妨害民事诉讼行为）2、强制措施的种类与适用（诉100、105，意117、112、157）①强制措施的种类（民诉五种）：拘传、拘留、罚款、训诫、责令退出法庭；111 司上最好的民诉笔记②拘传适用的条件：必须到庭的被告（指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告）；经两次传票传唤；无正当理由拒不到庭——可以对法定代理人进行拘传③拘传、拘留和罚款必须要经过院长批准（罚款和拘留可以合并适用；罚款和拘留可以向上级法院申请复议）★对个人的罚款金额，为人民币一万元以下→08民诉修订部份★对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下→08民诉修订部份1-拘留的期限，为十五日以下（司法拘留）可以提前解除（被拘留人承认并改正错误的）2-对有义务协助执行的单位，主要负责人员或直接责任人员，拒不履行协助义务的，可以先处予罚款→仍不履行的→可以予以拘留；并且可以向监察机关或有关机关提出（纪律处分）的（司法建议）◆→★※（08民诉修订的法条）区别刑事拘留民事（司法）拘留行政拘留1．法律性质不同保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，本身不具有惩罚性，是一种审判前的羁押是对妨害民事诉讼行为的人采取的，具有惩罚的性质对违反《治安管理处罚法》的人采取的具有惩罚性质2．法律依据不同《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《治安管理处法》、《行政处罚法》3．适用对象不同现行犯或者重大嫌疑分子妨害民事诉讼行为的人，包括民事诉讼参与人，也包括案外人。违反《治安管理处罚法》，不构成犯罪的人4．采用的机关不同公安机关、人民检察院人民法院公安机关5．适用目的不同防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者继续危害社会，保证刑事诉讼的顺利进行（没有惩罚性）保障民事诉讼的顺利进行（有惩罚性）惩罚一般的行政违法者6．羁押期限不同一般14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日15日以下15日111 司上最好的民诉笔记7．法律后果不同先行拘留一日的可以折抵刑期一日是对有妨害诉讼行为人的惩戒，与判决结果无任何关系，可以提前释放。是对违反《治安管理处罚法》人的处罚07年诉讼费用新规定（非重要考点）→重点法条有：＃6、8、9、10、15－19、36、40、44爱如清风总结如下：不交纳案件受理费用：（其它费用，该交还是要交，法院只免法院）1-法院原因再审（例外：当事人原因提出新证据或一审不上诉发生效力后，又申请再审的）2-特别程序（宣告失踪死亡，选民资格，宣告无主等）3-行政赔偿案件4-一审裁定（不予受理、驳回起诉、驳回管辖权异议）5-二审裁定（驳回上诉）★减半交纳案件受理费：1-合并审理；（反诉与增加诉讼请求的）2-简易程序；3-调解结案；4-申请撤诉；协商交纳诉讼费用：1-离婚案件；2-（调解）达成（协议）；3-（执行）达成（和解）；其他：1-刑事案件包括：自诉、刑事附带民诉，一律不交纳案件受理费；（不是全部费用）2-二审决定发回重审，应退还上诉人，二审案件受理费；3-针对一审不予受理，驳回起诉、上诉；二审维持一审决定，一审应退还案件受理费用；4-上诉期未予预交费用，法院应当给予7日内预交；（民诉同行诉）5-申请支付令，比照财产案件受理费用的标准1/3交纳；诉讼费用免交：（只限于自然人）→主体条件极差1-残疾人或无固定生活来源；2-追索“三费”、抚恤金的；111 司上最好的民诉笔记1-特困保障救济的；2-见义勇为保护公益受损害；3-其他情形；诉讼费用减交：（仅限于自然灾害◆特别照顾对象）1-因自然灾害；2-优抚安置对象；3-福利机构和救助管理站；4-其他情形；★诉讼费用缓交：（仅限于通过诉讼，能得到回报或保障）1-追索社会保险金，经济补偿金；2-事故伤害请求赔偿；3-法律援助的；4-其他情形；九、审判程序（一）一审程序的启动1、起诉的条件（民事诉讼法第108条）审查起诉7日◆（99-2-54）①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、其他组织（当事人适格）②有明确的被告（不要求正确）证据是实体问题与诉权无关③有具体的诉讼请求和事实、理由（要求具体到数字多少，但不要求正确）④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖（形式审查→不涉及民法实体判断）二、起诉的审查和受理（重要考点）民诉法111、112条《民诉意见》139、142、144、145、146、147、150、151、152、153条受理案件:一般不实质审查（民事法律关系），只是按起诉条件进行形式审查111 司上最好的民诉笔记（00-4-65）ⅰ不予受理与驳回起诉的区别：适用的时间不同——立案之前，发现不予受理，立案之后，发现驳回起诉注意管辖的例外——立案之前，发现不属于本院管辖，是不予受理；立案之后，发现不属于本院管辖，要移送管辖（而不是驳回起诉）ⅱ裁决驳回和判决驳回的区别：裁定驳回起诉（处理程序问题）和判决驳回诉讼请求（处理实体问题）。注意之间的区别；对于不予受理和驳回起诉的裁定，当事人可以上诉，并且也可以进行再审。当事人对于不予受理或驳回起诉的案件可以再次起诉，如果符合了起诉条件，法院就可以受理。超过诉讼时效，判决驳回诉讼请求；再次起诉，法院不应当受理，只能申诉；2、不予受理和应当受理的特殊情形（05-3-76）①主管――这是民事诉讼与仲裁的关系的一个重要方面。（民诉意见145－148）（1）有仲裁协议不受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（2）答辩期内提出要驳回（仲裁法规定在法院开庭前提出）（3）应诉答辩可审理（节约司法资源）（4）其他或因主管问题而不予受理的：（7日内，裁定）A、属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼B、不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉C、应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决D、原告不适格，无利害关系，公益诉讼不予受理（04-3-72）E、起诉中不提侵权精神赔偿，再次起诉的，不受理；（03-3-27）②一事不再理→体现了判决的（既判力）（不适用境外审理的案件）（1）基本内涵：对于同一案件已经正在其他有管辖权的法院依法立案，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，不予受理。（如果是对已生效判决的案件又起诉的，告知原告按照申诉处理）（2）不适用一事不再理的两种情形：（意见142、144）（97-2-62）A、对于裁定：不予受理、驳回起诉的案件B、人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理）当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。注意：行诉中规定，只要撤诉，再以同一事实和理由起诉的不再受理，但没交诉讼费按撤诉处理的除外；刑诉也有类似规定，检察院撤诉的再以同一事实和理由重新起诉的，没有新的事实、证据，法院不予受理；自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，除因证据不足而撤诉的以外，法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：111 司上最好的民诉笔记◆（3）生效裁判，一事不再理的两个例外（意见150、152）―――可以再次起诉A、判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件（6月→被告可起诉）B、增加或减少赡养、抚养、抚育费案件（必须有新情况、新理由，作为新案件受理）③★离婚、收养案件的特殊规定：（1）孕期男方不离婚：（婚34）——法院不予受理例外：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。（2）撤诉、维持，无新，6月不受理，只对原告不对被告：（民诉法第111条）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解（维持）收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理原告撤诉或者按照撤诉处理的（离婚案件），没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，不予受理。◆如果是被告在6个月内起诉的，人民法院应该受理，因为双方的诉权具有平等性。（3）下落不明可离婚（意见151）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。★④诉讼时效：（意见第153条）当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长的事由的，判决驳回诉讼请求。诉讼时效消灭的是胜诉权，而不是起诉权，因此过了诉讼失效法院要受理，然后判决驳回请求。--------除斥期间消灭的是起诉权。2005－76．对于下列哪些起诉，法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉？A.甲起诉乙支付拖欠的货款3万元，但已超过诉讼时效（受理）判决驳回B.甲公司起诉乙公司支付房租20万，但乙公司已被吊销营业执照（不受理）C.甲起诉乙离婚，诉讼过程中撤诉，两个月后甲再次起诉离婚，但没有提出新情况、新理由（不受理）D.甲、乙曾同居数年，乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车，但一直未履行承诺，甲起诉乙请求给付汽车（受理）【答案】BC111 司上最好的民诉笔记4、开庭审理：原则上在答辩期届满后开庭；例外情况：当事人明确表示不答辩，或答辩完毕，或当事人同意的可以提前开庭审判人员在案件审结前不得对案件发表意见，不得参与当事人辩论5、财产保全中担保的要求在（代位权诉讼）中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，（应当）提供担保。民事诉讼中的财产保全，（可以）由法院决定是否采取（注意：两处不同）（二）不公开审理、撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结（民事诉讼特殊制度）◆不公开审理：★★★每年三大诉讼法中，必考其一1-刑诉、行诉、民诉（国家秘密、个人隐私）应当（一律）不公开；2-民诉：商业秘密、离婚（申请，可以不公开）3-行诉：商业秘密申请不公开；（刑诉与行诉，不涉及离婚案件）4-刑诉（14-16未成年人，一律）→（16-18未成年人，一般）※如公开，本院长批准撤诉――撤诉后民事诉讼法律关系消灭，诉讼费（减半收取）由原告承担1、撤回起诉①申请撤诉的条件（民事诉讼法第131条）（1）主体要件：申请人必须是原告，包括有独立请求权第三人。（本诉的被告=反诉的原告时，也可撤诉）――法定代理人也当然可以撤诉（2）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。（鼓励撤诉）（3）申请撤诉是否准许，由人民法院裁定——注意：人民法院可以不准许撤诉。②法定按撤诉的情形（意见143、158、159；民诉法127）不来的、先走的、不交钱的――针对原告，如果是被告则缺席判决（1）未按期预交案件受理费（通知）或申请减．缓．免未获人民法院批准；（2）原告——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的（3）有独立请求权的第三人——经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人按撤诉处理，不影响原案的审理（4）原告的法定代理人：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；（5）反诉的原告：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭111 司上最好的民诉笔记爱如清风：整理◆（易考点）（96-1-61）1-刑诉（自诉）和行诉里，都是经2次←合法传唤，才按撤诉处理；2-原告撤诉后，没有新情况，新理由，原告又起诉的，法院应当受理（刑诉与行诉不行）3-原告撤诉或者按撤诉处理的（离婚案件），（没有新情况、新理由），（六个月）内（原告）又起诉的，法院不予受理。注意判断：离婚撤诉+（原告）+无新情况、新理由+6个月2、二审撤回上诉（民诉法156，意见190）——可以在二审宣判前撤回上诉（撤诉后是否可以再上诉没有规定）――准予撤回上诉的裁定送达后，一审判决生效3、二审中撤回起诉（意见191）——因当事人和解，而在二审中申请撤诉――此时撤回的是起诉（假如撤回的是上诉，那么一审判决就会生效，从而产生一审判决和二审的和解冲突）缺席判决以下法定情形可以缺席判决◆（第6、7项）例外，要仔细看真题，区分把握，易重复考）1、原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于该反诉可以缺席判决。2、被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。3、无民事行为能力人被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。4、无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。5、在借贷案件中，债权人起诉时或审理中，债务人下落不明，借贷关系明确的，审理后可以缺席判决。（96-1-13）★6、被告（应诉答辩）后，忽然失踪，法院（可以）缺席判决；◆（04-3-38）≠中止审理★7、职务犯罪中，直接加害人（失踪或死亡），不影响民事案件的正常审理◆（04-3-43）诉讼阻碍——延期审理、诉讼中止、诉讼终结1、诉讼中止与延期审理的区别（民诉法136、132）①适用范围不同（1）延期审理，只能适用于开庭阶段，因此又叫延期开庭。（不要把延期审理和审限的延期搞混淆）；――延期审理用“决定”（2）而诉讼中止，在整个诉讼过程中都能适用；②适用效果不同（1）延期审理的，仅仅是把开庭的活动推迟了；（2）而诉讼中止，是把整个诉讼活动都停止了；111 司上最好的民诉笔记③恢复审理上不同（1）延期审理的，一般情况下法院都能决定什么时候恢复；（2）而诉讼中止，一般情况下法院无法决定什么时候恢复；④法定情形是绝对不同的。 第一百三十二条 【延期审理的事由】有下列情形之一的，可以延期开庭审理： （一）必须到庭（指出庭的权利）的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； （二）当事人临时提出回避申请的； （三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的（四）其他应当延期的情形。 第一百三十六条 【中止诉讼的事由】有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；注意：延期审理事由的（一）相区别。延期审理的暂停是事先可以预测到的，即一般是由于当事人的自身（主观原因）导致的，一般可以在预期的未来消失。而中止一般是因为（客观）意外不可抗力事件导致的，事先不具有可预测性，且什么时候能够消失不能预测。（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结（先刑后民→一个事，一个被告）（六）其他应当中止诉讼的情形。——在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，如果债权债务关系清楚的，缺席判决，如果债权债务关系不清的，则诉讼中止 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。2、诉讼终结（非正常原因诉讼结束）是因为整个诉讼活动已经没有必要进行了；注意：诉讼中止可能会导致诉讼终结。第一百三十七条 【终结诉讼】有下列情形之一的，终结诉讼： （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（无原告） （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（无被告） （三）离婚案件一方当事人死亡的；（不需要解除了）（无原告或无被告） （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。注意：所有情形中均规定因为当事人的死亡。111 司上最好的民诉笔记注意：【破产若干意见】＃12人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结且有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；刑诉的延期事由：和民诉略有不同（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的； （二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的； （三）由于当事人申请回避而不能进行审判的三大诉讼法撤诉的情形与法律后果的比较民诉民诉意见第144条：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理（不属于一事不再理）（例外，受理）★原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可依《民诉法》第111条第（七）项的规定不予受理。刑诉（1）公诉案件:（刑诉解释）第177条：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。★第117条：人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。（2）自诉案件:（刑诉解释）第188条：除因证据不足而撤诉的以外,自诉撤诉后,就同一事实又告诉的,人民法院不予受理（自诉例外，有新的证据→受理）行诉（1）（行诉解释）第36条：人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理；准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。（2）（行诉解释）第37条：原告未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者提出申请未经批准的,按自动撤诉处理。在按撤诉处理后,原告在法定期限内再次起诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民法院应当予以受理（行诉例外，欠费又交的，在诉讼期限内，又起诉的→受理）小结民诉中撤诉后再起诉的法院一般受理，（根本在于民诉中当事人有相当大的诉权处分权）。刑诉中和行政诉讼中一般不受理。注意：三大诉讼法各有一个例外。111 司上最好的民诉笔记···································································十、简易程序（必考，一般4分，多选）（一）简易程序的适用（民诉法第142－146条、意168－174）1、简易程序只适用于：基层（含派出法庭）+一审程序基层人民法院和它的派出法庭，只适用于一审程序；审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件◆补充一个知识点：简易程序（不必然）≠一审终审不包括发回重审的一审和再审的一审；原审案件是简易程序，再审时也不得适用简易程序）―――注意：和人民陪审不同，人民陪审在发回重审的一审和再审的一审中都可以适用（发回重审与再审，不一定非要由审判员，组成合议庭），千万不要混淆◆2、不得适用简易程序的案件（简1）★★★（06-3-48）①起诉时被告下落不明的案件（起诉后，人回来了也不得适用简易程序）②发回重审和按照审判监督程序再审的案件（因为案件不简单）③共同诉讼中一方或双方当事人人数众多（10↑）→代表人诉讼，不能适用简易程序④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的→这几个案件也不适用普通程序，因为特别程序根本就不是诉讼程序，而是非诉程序⑤人民法院认为不适宜适用简易程序进行审理的。（二）简易程序的特点：起诉方式简便：可以口头起诉。当事人无法写起诉状委托他人代写确有困难的传唤方式简便：喇叭通知——法院可以简便方式传唤、通知当事人。――但是未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。审判组织简便：独任审判审判员一人独任审理；（简易程序一定是独任制）受理程序简便：当即受理；庭审程序简便：当时开庭、直接调解、（原则上）一次开庭、（原则上）当庭宣判注意：双方当事人对事实没有争议，审判员可以对法律问题径行裁判（例如：甲打了乙，双方对事实都没有争议，那么审判员可以直接根据法律规定，判决该赔多少钱）◆审限短：三月结案——从立案次日起，3个月内审结≠并且不得延长111 司上最好的民诉笔记顺便复习：刑事公诉简易程序审限：20天；未被羁押，6个月→3月（本院批准）（三）审理程序①举证期限——简易程序中举证期限不是必须要适用的 《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》 第二十二条 当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。③独任审判、简易审理、（原则上）一次开庭（简23）简易程序中绝对不能简化的：★★（1）当事人的基本诉讼权利不能减（申请回避权利必须告知；不能以简易的方式剥夺当事人的诉讼参与权）；（2）公开宣判不能减；（老版是公开审判那是错误，涉秘可不公开，公开宣判一律公开）（3）审判员的资格不能减（书记员不能减，不能自审自记）；（4）法院的印章不能减（不能盖法庭的章）；③简易程序与普通程序的转换（意见170、171；简2）A:普通转简易★★（1）原则不可逆（97-2-64）（2）有例外：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。（前提，还未审理）B:简易转普通(三种)：★★1、原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。2、对当事人就简易程序适用产生异议的，异议成立的，应当将案件转入普通程序审理；并且将合议庭的组成人员及相关事项以书面方式通知双方当事人。3、在案件审理中发现案件较为复杂的，应当将案件转入普通程序审理。★必须在简易程序审限期满之前，转普通程序（扩张记忆）↓1-民事简易审限，从立案的次日起算（无论怎么转换，都从最初立案次日开始计算）2-行政诉讼，没有简易程序规定；3-（刑事诉讼）简易程序转为普通程序的审限（重新计算）从决定转换之日起，计算111 司上最好的民诉笔记（四）简易程序中的调解★★①先行调解（简14）人民法院在审理以下案件时应当先行调解：A.婚姻家庭纠纷和继承纠纷B.劳务合同纠纷C.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷D.宅基地和相邻关系纠纷E.合伙协议纠纷F.诉讼标的额较小的纠纷例外：（事实不能+没有必要）就不需要先行调解；②调解协议的生效与送达（简15－16）当事人自愿同意以双方签章或捺印之日起生效；―――不需要调解书送达签收后才生效达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人5、判决宣告与送达①原则上当庭公开宣判（简27）（意见172）②当庭宣判：告知当事人自取文书――领取之日或期满之日为送达之日（简28－29） 人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。 第二十九条 当事人因交通不便或者其他原因要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址邮寄送达。 人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日，当事人的上诉期从邮件回执上注明收到或者退回之日的次日起开始计算。③定期宣判：（简31）——当庭发判决书，定期宣判日为送达日 第三十一条 定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。④文书制作基本无争议（调解、自认）、一方要保密（商业秘密、个人隐私）、双方都同意适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；B、一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；111 司上最好的民诉笔记C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；D、涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；E、当事人双方一致同意简化裁判文书的。·····················································十一、第二审程序（重要考点）→集中考点《民诉意见》（181-190）（一）二审程序的启动1、上诉的提起条件（民诉法147－149）①时间：送达之日起算―判决－15日；裁定－10日（涉外无住所的，都是30日）注意：刑诉是判决10日，裁定5日（共同诉讼人，分别收到裁判书，分别计算上诉期限）注意：简易程序中当庭宣判，自取文书的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日，未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。②地点：只能向原一审法院的上一级法院提起③人物：上诉人，必须都是一审中权利义务承担的当事人（1）有独立请求权的第三人可以作为上诉人或被上诉人（没有参加一审就不可以上诉，哪怕有独立请求权）◆（2）无独立请求权的第三人只有被判令承担责任时才有权上诉（老版错误，说不能成为被上诉人×）◆共同诉讼中部分人上诉问题的处理：《民诉意见》＃177和《民诉法》＃53对照理解（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人，依原审诉讼地位列明（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担均有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人（4）全部都上诉的，都确定为上诉人；享有上诉权的当事人，谁提出上诉谁就是上诉人；其对与谁之间的权利义务分担有意见的谁就是被上诉人；上诉人的上诉请求不涉及的人，依原审诉讼地位列明即可。④事件――上诉对象：调解书不能上诉（包括根据和解协议制成的调解书）111 司上最好的民诉笔记（1）判决方面：除了依照特别程序、督促程序、公式催告程序作出的判决、最高人民法院的判决不能上诉外，其他判决可以上诉（2）裁定方面：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定（三个半裁定是可以上诉的→最后半个是破产法规定）⑤行为：民事诉讼上诉，必须提交书面上诉状注意：刑诉中可以口头上诉，因为刑诉被告人的上诉权不得以任何借口加以剥夺注意：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院（可以）不予审查。2、上诉状的提交：（注意，不是再审的申诉）上诉状原则上应当由上诉人向原审法院提交，但是民事诉讼法允许上诉人直接向上一级法院提交（当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在（五日内）将上诉状移交原审人民法院，原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在（五日内）连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院―――注意：刑诉都是三日，行诉和民诉相同（二）二审的审理1、二审审理范围（民诉法151、审判改革35、38）①仅限于对上诉请求和适用法律进行审查——一般是有限审查原则，如果其他部分确有错误（违反法律禁止性规定、侵犯他人合法权益的）也可以审查。②被上诉人（自己不上诉）在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。2、二审审理方式（民诉法152，意见188）（06-3-89）①应当组成合议庭审理；（没有陪审员）②原则上应当开庭审理；（一审是必须开庭，二审是可以不开庭，仲裁可以不开庭）——例外：不涉及事实可以不开庭（1）、一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（纯粹程序问题）（2）、当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件（事实清楚、法律正确）（3）、原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件（事实清楚、法律错误）（4）、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件（因为严重违反法定程序的，二审根本不进行实体审查）3、二审中的调解①人民法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解不成，应及时判决（诉155）②对于当事人新提出的诉讼请求，↓调解不成，告知另行起诉（意见184）111 司上最好的民诉笔记★★独家记忆法，记过永不忘→（当事人过错）（1）当事人增加独立的诉讼请求；（2）对方当事人提起反诉；（3）案外人提起一个参加之诉③调解不成，发回重审↓（意见182、183、185、189）★★独家记忆法，记过永不忘→（法院的过错）（1）漏审漏判（漏事，遗漏老请求）（2）漏人（遗漏必须参加诉讼的当事人）（3）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。4、二审和解1、二审当事人达成和解协议，申请撤诉的，法院应当准许，撤回诉讼；（三）上诉案件的裁判对第一审判决提起上诉的裁判方式1、驳回上诉，维持原判原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确2、依法改判（1）原判决认定事实清楚，但适用法律错误（2）原判决认定事实不清，证据不足或者是认定事实错误，二审法院可在查清事实后改判3、撤销原判，发回重审（1）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的：回避问题、未开庭审理、未传唤而缺席判决、其他。（2）原判决认定事实不清，证据不足或者是认定事实错误，二审法院可以裁定发回重审。对第一审裁定，提起上诉的裁判方式1、裁定驳回上诉，维持原裁定。2、裁定撤销原裁定，作出正确的裁定。特殊问题：第二审人民法院审理案件时，如果认为这个案件依法不应由人民法院受理的，可以直接裁定撤销原判决，驳回起诉。·······································十二、审判监督程序（特别重要考点）考点关注：按08年民诉罗列，新修订法条（178、179、180、181、184、187、188）（一）再审程序的启动111 司上最好的民诉笔记1、基本问题①适用于再审的裁判（1）判决——诉讼程序的判决可以再审；非讼程序和特别程序不能再审（2）裁定——不予受理、驳回起诉、管辖异议、财产保全、先予执行（3）调解书——只有当事人可以申请再审（4）上诉文书必须已经发生法律效力②启动再审对于原判决、裁定的影响（1）人民法院决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。（民诉法第183条）（2）注意：当事人申请再审，不必然停止原判决、裁定的执行。但人民法院决定再审的立案后，应当裁定中止执行（制作再审决定书）（民诉意见第206条）；而检察院抗诉，也必然导致法院决定再审，所以也要裁定中止原判决、裁定执行。（但不用制作再审决定书）。注意：刑诉中的再审不中止执行（但死刑有专门的停止程序，见刑诉211条）2、人民法院启动再审程序的方式（民诉第177条）人民法院启动再审程序又有3个主体和途径。审理也可分为三种：自行再审、上级提审、上级指令再审。（1）各级本院（生效的法院）院长＋审判委员会（院长提交审委会讨论，院长和审委会均不可独自决定再审）例如，一审判错了，当事人上诉，二审法院维持原判，这时只有二审法院可以自行再审，一审法院无权再审。（2）上级人民法院对下级人民法院——生效文书是谁做的就指定谁审由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。（3）最高人民法院对地方各级法院概念审理法院适用程序文书效力能否上诉重审原一审法院一审普通程序未生效可以上诉提审上级法院或最高法院二审程序生效不得上诉再审自行再审生效裁判作出法院一审案件：一审普通程序未生效可以上诉指令再审二审案件：二审程序生效不得上诉★重审、提审与再审的比较111 司上最好的民诉笔记3、检察院启动再审的主体、条件和程序（民诉法第185、186条）①主体：（1）最高人民检察院——对各级人民法院都可以提起抗诉（包括最高法院）（2）上级人民检察院——对下级人民法院可以抗诉，但要到同级的法院去提出抗诉；对同级不能抗诉。（3）地方人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。（4）人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出庭。注意：不要和刑诉中的二审抗诉相混淆，刑诉中的二审抗诉是下级检察院对同级法院的判决，通过原审法院向上级法院抗诉，然后再由上级检察院到上级法院出庭支持公诉备注：民事诉讼法179条，为08年修订重点内容之一，务必完全掌握！★★★★第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审（08必考）：★独家记忆：《证据原因+实体违法+程序违法+当事人客观原因+审判者主观原因》（一）有（新的）证据，足以推翻原判决、裁定的；←（原审庭审结束后新发现的证据）（二）原判决、裁定认定的基本事实（缺乏）证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是（伪造）的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经（质证）的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行（收集），书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（注意陷井：主观原因×）（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（注意陷井，调解书×）实体违法（七）违反法律规定，管辖错误的；程序违法（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；程序违法（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（诉权无保障）（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（滥用职权的）（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（滥用职权的）（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（玩忽职守的）（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。111 司上最好的民诉笔记（不受2年限，知道→3月）对违反法定程序+可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。（不受2年限，知道→3月）★③抗诉程序:提请（上级）检察院向其（同级）人民法院提起——人民检察院提出抗诉的，人民法院应当再审。※再审抗诉，解析：（上级人检→上级同级法院）★（民诉第188条）人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的（裁定）；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的（证据原因有关），可以交（下一级）人民法院再审。★不能抗诉的情形——①调解的案件；②解除婚姻关系和收养关系的判决；③先予执行的裁定；④不予撤消仲裁裁决的裁定；⑤执行程序中的裁定；⑥破产中的优先受偿裁定；⑦关于诉讼费负担的判决。4、当事人申请再审：条件与方式①对象条件（民诉法178、179、180、181，意见207）（1）、已经发生法律效力的判决、裁定（2）、已经发生法律效力的调解书②不得申请再审的几种文书：（1）离婚（判决解除婚姻关系）不能再审，对子女抚养问题也可以再审。对财产问题——分为两种情况：A、原审中已经处理的财产可以再审；B、原审中没有发现的未处理财产，应当告知当事人另行起诉；注意：解除收养可以再审（2）非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理案件）不能申请再审；（3）再审维持的案件不能申请再审——依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审；但法院和检察院可以再次启动再审（也没有次数和时间的限制）。（４）、民事赔偿案件超出原诉讼请求的（５）、撤消仲裁裁决的裁定（2）对于调解书：1-必须有证据证明，违反自愿（受到法官的胁迫）和合法原则（这里的合法性是指不违背法律、法规的禁止性规定，而不是指必须完全符合法律的规定）2-按审判监督程序予以提审或再审的案件，达成调解协议的，原判决裁定即视为撤销；不需要另作裁判文书。111 司上最好的民诉笔记★④再审时间条件：（民诉法第182条，第184条、意见第204条）。1-在判决、裁定、调解书生效之日起2年内提出2-原生效的法律文书被撤销或变更及审判人员违法行为（知道之日起）3月内提起；——注意：只有当事人申请再审才有时间限制★法院和检察院提起没有时间限制⑤当事人申请再审的方式（第178条、民诉意见第205条）★（1）只能向原审的上一级人民法院申请再审。（不能越级向上两级法院申请再审）★（2）针对（裁定），申请再审案件，由（中级以上）人民法院审理；↓◆因当事人（申请裁定再审）的案件由（中级）人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。解析：只有高级※最高法院，才有权指定再审（裁定）：不予受理、驳回起诉、管辖权异议（3）申请再审的主体：只能是当事人或者是法定代理人←(刑诉公诉案件包括，近亲属)（二）再审审理：生效裁决定程序，提审当然属二审。【民诉法186】第一百八十六条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。（三）再审裁判：（意见181、201、210、211）（1）不予受理直接驳、程序违法要重审（2）再审中发现遗漏了当事人，也要撤销原判发回重审；（3）无论是在再审中还是在二审中，如果达成了调解协议，调解书并不明确说撤销原审判决，原判自动撤销（4）如果驳回的是经过二审的（不予受理或程序错误），那么再审是一驳到底，直接发回一审；民诉意见210条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。111 司上最好的民诉笔记（2）具有本意见第181条规定[（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。民诉意见211条：依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。三大诉讼的审限的对比（简易）一审（普通）一审二审民诉3个月6个月＋6个月（本院院长批准）＋X（上级法院批准）判决：3个月＋X（本院院长批准）裁定：30日刑诉20日公诉：1个月→1个半月＋1个月（省高院批准）被告人未羁押的自诉：6个月＋3个月（本院院长批准）1个月→1个半月＋1个月（省高院批准，或最高二审的由最高自己决定）行诉无简易程序3个月＋X（高级法院批准，或高级法院自审报最高批准）2个月＋X（高级法院批准，或高级法院二审报最高批准）刑诉再审的审限：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，不得超过6个月。民诉特别程序：立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。例外：选民资格案件必须要在选举日之前审结；民诉涉外案件：人民法院审理涉外民事案件的期间，不受普通一审、二审的审限限制；民诉执行程序：人民法院执行生效法律文书，一般应当在立案之日起6个月内执行结案，但中止执行的期间应当扣除。确有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。撤销仲裁程序：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请撤销裁决。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。十三、判决、裁定与决定的区别区别判决裁定决定（1）适用对象不同案件中的实体问题（法律明确规定）案件程序和部分实体问题（法律明确规定）案件中的程序问题审判阶段侦查阶段、111 司上最好的民诉笔记（2）适用阶段不同审判阶段、执行阶段审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段、（3）适用机关不同法院法院侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关（4）表现形式不同书面形式书面形式、口头形式书面形式或口头形式（5）排它性不同具有排它性，一个案件只能有一项判决一个案件可以有多个裁定一个案件可以有多项决定（6）法律效力不同不服未生效判决可以上诉或抗诉约束力、形成力、执行力、既判力。判决内容：事实认定、法律适用、费用分担；对不予受理、驳回起诉、管辖异议、和驳回破产申请的裁定可以上诉，对财产保全、先予执行的裁定，可以复议一次不可上诉，（部份）可以复议一次（公检法能自主决定）比如：延期审理、回避等，用决定；爱如清风：整理★可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖异议、驳回破产申请（破产法规定）★可以复议的裁定：财产保全、先予执行★可以复议的决定：回避、罚款、拘留············································十四、特别程序的若干问题（一律不适用人民陪审员）――管辖与救济（非重要考点）关键掌握各程序特点1、特别程序的特点（诉161）（1）非讼程序→不存在被告人，目的确认某种法律事实或法律关系存在（确认之诉）◆人民法院在依照特别程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。（2）独任审理原则例外：A、选民资格案件；必须由审判员组成合议庭，因为特别程序不允许陪审员参加B、重大、疑难的案件——必须由审判员组成合议庭，因为特别程序不允许陪审员参加111 司上最好的民诉笔记（3）一审终审该程序审结的案件不适用上诉、再审程序；惟一的救济方法是：作出新判决、撤销原判决。（4）审限应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外（选举日之前审结）。（诉163）（5）对象（人、财产）所在地基层人民法院管辖（诉164、166、167、170、174）A、选民资格案件由选区所在地人民法院管辖B、宣告失踪、死亡由下落不明人住所地基层人民法院管辖C、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件由该被申请认定的公民住所地基层人民法院管辖D、认定财产无主的宣告由财产所在地基层人民法院管辖（6）当事人特殊（无被告人）除了选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件都是（申请）由当事人提出。2、选民资格案件特殊点（诉164、165）◆①前置程序：选举委员会先行处理程序（必须先申诉）（民法类似：监护人争议的，基层组织指定监护人前置，不服向法院起诉）②起诉人没有资格限制（因为是宪法性权利）③在选举日的五日以前起诉，审判员组成合议庭审理；④必须在选举日前审结⑤判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民注意：选民资格案件没有救济途径，因为是案件本身性质所决定3、宣告失踪、死亡（诉168、169）①下落不明期间：（1）宣告失踪的，下落不明满2年（2）宣告死亡的，下落不明满4年（3）宣告死亡的，因意外事故下落不明满2年（4）宣告死亡的，因意外事故下落不明，经有关证明其不能生还的，无限制②公告期间：（1）宣告失踪的公告期间为3个月（2）宣告死亡的公告期间为1年（包括因意外事故下落不明，但没有机关证明的）（3）因意外事故下落不明，经有关证明其不能生存的，宣告的公告期间为3个月111 司上最好的民诉笔记★被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。（96-1-15）③失踪人的财产管理:宣告失踪后仅发生财产代管的法律后果。失踪人财产代管人经法院指定后，代管人申请变更代管的，比照《民诉法》特别程序的有关规定进行审理。4、认定财产无主（诉175、176）①条件：公告满1年无人认领（归国家或集体所有）且仅限于有形财产。②权利人在公告期间出现：有争议了就必须终结特别程序，告知当事人另行起诉③权利人在判决后出现的救济：作出新判决，撤消原判决；④救济时效：在《民法通则》规定的诉讼时效期间内提出请求。5、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力（1）针对成年人和精神病人（2）在普通程序中出现这个问题，先中止原普通诉讼，来进行这个特别程序（3）人民法院必须在该公民的(近亲属之中,申请人之外)为该公民确定代理人。十五、二种非讼案件的适用（考点）对比掌握，不易出大题，可能附带结合卷四案例（一）管辖——注意级别和地域1、督促程序：债务人住所地的基层人民法院。（诉189）――无论标的额多少2、公示催告程序：票据支付地的基层人民法院。（诉193）――无论标的额多少3、执行程序，也是一种非讼程序（二）督促程序（独任制或合议庭）1、适用条件※☆（诉189）（意218）①债权人请求债务人给付金钱、或金钱内容的有价证券。②已到期且数额确定。（所谓督促履行，债务必然要到期、确定）③债权人与债务人没有其他债务纠纷的。④支付令能够送达债务人（受理后15日内发出支付令）（1）支付令可以留置送达，不能公告送达债务人不在我国境内的，或虽在境内，但下落不明的，不适用（2）支付令不适用：劳务合同，未到期债权；债务数额不确定；(02-3-65)2、督促程序中的债务人异议★★（诉191、192）①收到支付令之日起15日内履行或在15日内提出异议。②假如期限内不表态，债权人可以申请法院强制执行；111 司上最好的民诉笔记③债务人向其他法院起诉，不是异议，不影响效力；④提出异议的方式：必须书面形式；口头异议无效。⑤异议的内容：必须是实体上的拒绝。如果只是表明自己无清偿能力,不是异议。⑥异议的效果：（支付令，异议前有效，合法提出异议后无效）（1）无需审查异议是否有理由；（2）应当直接裁定终结督促程序；（3）告知债权人另行起诉；（4）支付令不影响案件管辖权。（三）公示催告程序（公示催告＋除权判决）1、适用条件※☆①适用范围（诉193、意226）（1）按照规定可以背书转让的票据；（2）法律规定允许公示催告的其他事项。通常是记名股票、提单等。②申请原因：票据被盗、遗失或者灭失。③申请人：票据持有人，指的是票据被盗、遗失或者灭失前的最后持票人。④申请法院：票据支付地的基层人民法院★2、公示催告中的除权判决（诉197、198、199、意233、234）①人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发生公告，催促利害关系人申报权利②申报权利的公告期不少于≥60日（公告期满后或除权判决前，均可以申报权利）――利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。③除权判决依催告申请人的申请作出（注意：需要公告期满后再一次申请）逾期不申请判决的，终结公示催告程序。——人民法院不可以主动作出除权判决。④应当组成合议庭―――适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；但是判决宣告票据无效的除权判决，应当组成合议庭审理。⑤除权判决的申请时间：公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起（1个月内）申请人民法院作出除权判决。⑥除权判决的效力：（1）原票据作废；（2）申请人可以依据除权判决，对票据义务人主张权利（请求付款人付款）⑦除权判决以后的救济：利害关系人在除权判决作出后可以向作出判决的人民法院起诉，但注意两个条件：（1）因正当理由不能在判决前，向作出除权判决的人民法院申报权利的；（2）期间：自知道或者应当知道判决公告之日起（1年内）111 司上最好的民诉笔记★★★（原）民诉第十九章《企业破产还债程序》※（08年《新民诉》修订已被删除）注意：相关内容并考点移转（商法）破产法十五、执行―――执行程序也是一种非讼程序★★（本章重点，尤其关注新修订部份）1、执行根据（诉201、意256、执2）——人民法院据以执行的根据①人民法院制作的法律文书（1）生效的（民事或行政）判决、裁定、调解书、制裁处罚处理→决定、支付令（2）生效的刑事（附带民事）判决、裁定、调解书；②法律规定由人民法院执行的其他机关制作的法律文书（1）仲裁裁决书和仲裁调解书（法院依《仲裁法》做出的财产保全或证据保全裁定）（2）公证的债权文书③经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定或国外仲裁机构作出的仲裁裁决；2-1执行管辖（诉201、202、203、204、意255、256、263、执15、17）执行机构（主体）与权限：1-人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。例外：其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行；2-执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。3-执行公务证由最高人民法院统一制发。4-人民法院（四级）根据需要可以设立执行机构。执行工作由执行员进行。2-2执行根据：①执行法院文书：一审法院、与一审法院同级的被执行的财产所在地法院★★（哪怕是二审改判的案件，非做出生效裁判的法院）②其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行③仲裁机构文书：财产所在地或被执行人住所地（中级）人民法院来执行。（08版民诉法修订，主要增加的精华）→对执行过程中，当事人的三种救济措施★第二百零二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。（当事人利害关系人异议）→应当审查→裁定（不服）→上一级（复议）111 司上最好的民诉笔记★第二百零三条人民法院自收到申请执行书之日起，超过六个月未执行的，申请执行人可以向（上一级）人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令（原）人民法院在一定期限内执行，也可以决定由（本院）执行或者指令（其他）人民法院执行。◆超期未执行（6月）→上一级法院申请〓责令（原法院）※决定（本院）+（其他下级）★第二百零四条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，（裁定中止）对该标的的执行；理由不成立的，（裁定驳回）。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起，十五日内，向人民法院提起诉讼。◆案外人异议→审查(裁定中止)〓不成立→裁定驳回※成立→申请再审※无关→提起诉讼。（诉204、意257、258、264、执70－75）3、执行开始：申请执行、移送执行（执18、19）委托执行（诉210，意259－265）①申请执行是原则，移送执行是例外②申请执行的条件：（依据已生效、内容可执行）（1）必须履行期限已经届满（2）必须在法定的期限内申请执行：★申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。注意和行诉区别：行诉规定，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为3个月。★★保障民事诉讼裁判执行（威慑机制）：（08版民诉修订，主要增加内容）第二百一十六条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出（执行通知），责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行；被执行人（不履行）法律文书确定的义务，并有可能（隐匿、转移）财产的，（执行员）可以立即采取强制执行措施。第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告（当前）以及（收到执行通知之日前一年）的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以（罚款、拘留）。第二百三十一条 被执行人不履行（法律文书）确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助（采取限制出境），在（征信系统记录）、通过111 司上最好的民诉笔记（媒体公布不履行义务信息）以及法律规定的（其他措施）。（3）期间的起算：A、从法律文书规定履行期间的(最后一日起)开始计算（不是判决生效日）；B、分期履行的分别计算：从规定的每次履行期间的最后一日起算。C、法律文书没有确定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。行诉规定：法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书（送达）当事人之日起计算。③◆移送执行（依职权）由审判庭移送执行机构目的——保护弱者（03-3-75）（1）刑事附带民事判决、裁定、调解书（2）具有强制执行内容的民事制裁决定书（3）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书（4）执行回转的判决（以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书）④、委托执行（公权行为，应当书面）1）、仅仅是可以委托执行，而不是必须委托，也可以直接到当地执行2）、委托执行中，受托法院只有执行的义务——受托法院没有决定权A、受委托人民法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效的法律文书进行实体审查；执行中发现据以执行的法律文书有错误的，但执行回转可能困难的，可以采取查封等财产保全措施，必要时，将款项划转到本院，并应当及时函请委托法院审查。B、受委托人民法院,遇有案外人对执行标的提出异议的※需要中止或者终结执行的情形，应当及时函告委托法院，由委托法院作出驳回或者中止执行的裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。C、受委托法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意，并将变更情况及时告知委托法院。D、被执行人下落不明，在受托法院处有户籍或工商登记，以及财产的，可以直接执行；4．不予执行的法定情形（《民事诉讼法》第217、218、260条）①法院文书不存在不予执行的情况――这里指其他文书的不予执行②对仲裁文书法院可以裁定不予执行——原则上依申请不予执行（1）依申请——既包括实体问题，也包括程序问题A、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（注意：这里不包括仲裁协议无效的情形）111 司上最好的民诉笔记B、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；C、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；D、认定事实的主要证据不足的；E、适用法律确有错误的；F、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。注意：涉外仲裁的依申请不予执行，只会因为程序问题（不包括仲裁员的贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决→外国仲裁员，中国人管不了）A、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；B、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；C、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；D、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。（2）依职权——无论是国内仲裁还是涉外仲裁，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。③公证债权文书：只要确有错误就可以不予执行——既包括依职权，也包括以申请5、执行中止和执行终结的法定情形和裁定（《民事诉讼法》第234条、第235条、执第102条）①执行中止：在执行过程中，发现特殊事由致使暂时无法执行②执行终结：在执行过程中，发现继续执行已经没有必要了③中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。（一般的裁定做出即生效）执行中止执行终结（一）申请人表示可以延期执行的（执行和解）；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）其他：①（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件权利人死亡；（五）作为被执行人公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又（无）→丧失劳动能力的；（三无）（六）其他：被执行人被法院裁定宣告破产的执行终结简记：撤销、死亡、三无对比:民事诉讼终结条件：111 司上最好的民诉笔记法院已受理以被执行人为债务人的破产申请；②再审时的中止执行；、③被执行人确无财产可供执行；④执行标的物等待其他案件的确权；⑤一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；⑥仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法关于仲裁裁决不予执行的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。A:身份关系人（离婚、三费）死亡B:其它死亡+条件〓死亡+无权利人（放弃）〓死亡+无遗产等有下列情形之一的，终结（民事）诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。6、执行措施的几点问题①代执行（诉231）对于履行某种义务为内容的判决书，人民法院应当责令被执行人履行义务，但是拒不履行，人民法院可以要求别人履行，履行完被执行人承担费用就可以②迟延履行利息和迟延履行金（诉232）任何执行案件都可以适用，类似违约责任（1）在确定的履行义务期间届满不履行义务，要适用这两个责任（2）法院是否可以依职权，对此有争议。（3）对于金钱债权——用迟延履行利息（双倍的利息）（4）对于行为或者其他债权——用迟延履行金（5）责任竞合的问题：调解协议中约定了不履行的民事责任，就不能适用迟延履行利息和迟延履行金（类似合同法中约定的违约金，优先于法定的损害赔偿金）③侵犯名誉权案件（名11）（1）侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担（2）还可以对拒不执行的被执行人和单位的主要责任人进行罚款、拘留、迟延履行金、依法追究刑事责任（处罚可以合并，但不能连续的罚款或连续的拘留）④强制被执行人迁出房屋或者退出土地人民法院在采取强制被执行人迁出房屋或者退出土地时，必须由院长签发公告，责令执行，不得直接采取措施。⑤对金钱债权的执行措施A.查询、冻结、划拨被执行人的存款——只能针对被执行人是单位111 司上最好的民诉笔记B.金融机构擅自解除被人民法院冻结的款项，致使该款项被转移，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。C.被执行人为金融机构的，不得冻结和扣划其交存在人民银行的存款准备金和备付金。不得查封其营业场所。⑥被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查；采取前款措施，由（院长）签发搜查令。◆对比记忆：《刑事诉讼》，法院调查核实证据，不得使用（搜查）手段。①案外人执行异议的条件：◆（1）应当在执行过程中（执行程序开始后→执行结束前）提出异议（2）提出异议的主体必须是案外人注意：如为了执行500元债务，法院查封了被执行人价值500万的房屋，被执行人没有任何救济途径，只能忍受。（3）、异议理由必须是正当的②、程序问题：（1）、一般应以书面形式提出并附带证据（可以口头），执行法院应当进行“实质审查”（2）、异议审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分要停止。（3）、审查认为异议成立的，法院裁定中止执行（此中止执行的范围：只是对异议的标的物，没有提出异议的部分,仍然可以继续执行）（4）、如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理（如异议的标的是生效文书所指定的特定物，所以没有办法执行别的财产，只能再审）(5)异议难以确定是否成立，案外人提供担保的，应当解除扣押或查封；申请执行人也提供担保的，可以继续执行的。因解除措施或继承执行，造成损失的，由担保人承担；(6)执行上级法院法律文书，案外人异议成立，应当报上级法院批准；8◆执行和解（诉211、意266、执86－87）――执行过程不可以调解（不存在调解书）因为当事人之间的权利义务并没有争议，但当事人自愿可以和解。（不能由执行人员主持）①达成和解以后中止执行，并且和解内容不能取代原来的生效判决，只在当事人之间有特定效力；（99-2-90）②如果履行了和解协议,则执行终结，原来的判决书不需要再执行，当事人也不得反悔③恢复执行的条件：（1）履行期限届满，一方当事人不履行或不完全履行和解协议（2）对方当事人的申请恢复执行（必须依申请，不能依职权）111 司上最好的民诉笔记④恢复执行的对象——恢复对原生效法律文书的执行，而不是和解协议的执行⑤申请恢复执行的期限：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》２６７、申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。◆（应当为民诉215条，2年时效）9、执行担保（诉212、意268、270、执85）①适用条件：——必须要三方同意（1）被执行人向人民法院提供担保（人保、物保）（2）申请执行人同意（3）人民法院准许②担保效果——暂缓执行（相当于中止执行），暂缓执行的期限由人民法院决定，如果担保是有期限的，则暂缓执行的期限与担保期限相同，但最长不超过1年。③执行担保的恢复执行：要是到期没有履行，或者暂缓期间内有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以依职权恢复强制执行（也可以执行担保财产或担保人的财产）。10、★执行回转（诉214、意275）——有错必纠，但不是执行错了，而是执行根据错了①作为执行依据的判决或者裁定的文书被有关机关撤消了，要恢复到原来的状态②法院文书的执行回转依职权，其他文书的执行回转依申请③重新立案，裁定；回转效果：退还特定原物，不能的→折价抵偿执行回转的条件:（详见，04年-卷3-49）1、原生效判决已执行完毕；2、原执行的裁决确有错误；（因第三方因素，不算错误）法律变更，专利权撤销等；3、原生效的裁判已被撤销；（需通过审监程序予以撤销）4、法院需重作执行回转裁定例外：《商标法实施条例》36条：依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。◆11、代位申请执行（执61、63－69）――和民法代位权制度对比学习111 司上最好的民诉笔记（06-3-78）①适用条件：（1）被执行人（债务人）不能清偿债务，但对第三人（次债务人）享有到期债权（2）依申请：执行人（债权人）或被执行人（债务人）的申请（注意：两个申请主体）可见人民法院必须依申请才能通知第三人履行债务，而不能依职权主动通知②收到履行通知书的三种情况（履行通知书必须直接送达次债务人）（1）第三人在收到通知后15日内向申请执行人履行债务（2）第三人在收到通知后15日内向执行法院提出异议（3）第三人在收到履行通知后既不提出异议，也不履行③对被执行人到期债权的执行（第三人异议）→我称为：《代位权第三人异议》（易比好记）（1）必须在法定期间内提出（15日）（异议可以口头）（2）异议必须实体拒绝（但是提出自己没有履行能力或自己与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议）（3）法院对异议不审查（形式审查），有效异议◆①人民法院不得对第三人强制执行，告知另行起诉。②裁定，驳回债权人起诉（04-3-39）（4）第三人只提出部分异议的，对其承认的部分可以强制执行。④对第三人的措施:（1）如果第三人收到履行通知后不提出异议，也不履行的，法院有权裁定强制执行（2）第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行财产范围内与被执行人承担连带责任外，可以追究其妨害执行的责任（3）在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可以执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行，即不得再代位执行（中止执行）二、异议审查规定◆※★1、管辖权异议——实质审查（诉38）（普通书面、简易口头）2、财产无主—--—形式审查，另行起诉（意197）3、支付令---—-—形式审查（诉192）（必须书面）4、公示催告—--—形式审查（诉196）5、执行异议—--—实质审查（诉208）执行案外人异议6、执行对第三人到期债权的第三人异议——形式审查（执63）（代位权诉讼）12、执行承担（非重点）（被执行主体的变更和追加）——连带责任、补充责任（执行规定＃76－＃81） ★111 司上最好的民诉笔记76.被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。（03-3-23） ★77.被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。 ★78.被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。 若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。 ★79.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。 80.被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。 81.被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任13、执行竞合（不是参与分配）（非08考点）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的的受偿顺序：成立在先的担保物权债权>一般担保物权>法院执行措施在前的一般债权>一般债权基于所有权或担保物权的债权＞金钱债权，多个担保物权的按成立先后顺序清偿一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的的受偿顺序：执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。14、参与分配→由首先查封扣押冻结的法院主持进行（非08考点）参与分配的条件：A.被执行人为公民或者是其他组织，而不能是法人；B.申请人已经取得执行根据；（向原申请执行法院，提出申请书）C.被执行人无其他财产可以执行或者其他财产不足清偿全部债务；D.必须是金钱债权；E.必须在被执行人的财产被执行之前参与分配的效力：各个债权人按债权比例受偿。111 司上最好的民诉笔记十二、涉外民诉中的特殊规定―――参照国际私法部分学习（一）涉外民诉管辖的特殊规定（04-3-78）1．牵连管辖 《中国人民共和国民事诉讼法》 第二百四十三条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼（身份关系的诉讼，被告国内没有住所的原告住所地法院管辖），如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。（只要和中国有一点关系，就能管）2．协议管辖（《民事诉讼法》第242条）①案件范围：涉外合同或者涉外财产权益纠纷。――国内案件的协议管辖则只限于合同纠纷②法院：与争议有实际联系的地点的法院。――国内案件的协议管辖则只限于合同签订地、合同履行地、原告所在地、被告所在地、标的物所在地3．应诉管辖：（《民事诉讼法》第243条）――类似有仲裁协议的应诉管辖本来我国法院没有管辖权，但涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。注意：这在国内案件是不允许的，要么不予受理，要么移送管辖。4．专属管辖（《民事诉讼法》第244条）因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。——不得协议管辖法院，但可以协议选择仲裁裁决，也可以选择去国外仲裁。但即使在国外仲裁，也必须适用我国法律。（二）涉外民诉期间的特殊规定（提示：涉外诉讼期间期日，大都是30日）（02-3-79）1．被告答辩期的特殊规定――30日。（适用于在中国境内无住所当事人）2．上诉期和上诉答辩期的特殊规定――30日。（适用于在中国境内无住所当事人）3．诉前财产保全起诉期限：30日内提起诉讼。（没有强调在中国境内有无住所）4．审理不受审限的限制。——此处不看当事人的国籍，只要是在我国境内没有住所的一律适用30日。有住所的则一律适用15日。特殊情况，还可以延期；《民诉法》第250条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。111 司上最好的民诉笔记（我的疑问：对于涉外案件是否可以适用简易程序，且是否适用简易程序的审限？－－MAX）--——静水流深回答：当然不存在这种问题，简易程序必须是基层法院或者派出法庭审理的一审案件。涉外案件都是由中级人民法院审理的，不可能适用简易程序的。而且从实体上来说，如果是公告送达的话就要6个月，而简易程序审限才3个月，怎么可能适用呢？···································（三）涉外财产保全涉外财产保全的采取，必须以当事人的申请为前提，法院不能依职权进行。涉外的诉前保全，必须在30日内起诉。····················································（四）司法协助——重点法条：＃262、＃267、＃2681、司法协助的根据：条约，公约，互惠（连互惠关系都没有的，则当事人直接到有管辖权法院起诉）2、一般司法协助（狭义）：代为调查取证、代为送达司法文书3、特殊司法协助：生效裁判的承认执行◆①人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。（98-2-55）②我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产，不在我国领域内的，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。③外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。（98-2-55）仲裁法111 司上最好的民诉笔记◆仲裁与诉讼的区别(仲裁法的考点，主要体现在与民诉的区别和联系与保障救济)区别仲裁诉讼1．审理组织性质不同民间性机构（社会团体法人）法院代表国家进行审判2．自愿性不同以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷，是否提交仲裁、交与谁仲裁及仲裁庭组成人员如何产生、仲裁应适用何种程序规则，都由当事人协商确定。不以自愿性为前提，任何一方都可到法院起诉。3．是否公开审理不同仲裁以不公开审理为原则但可以协议开庭审理。仲裁员及秘书人员等有保密义务。民事案件一般公开审理，只有涉及国家秘密、个人隐私等案件才不公开审理。4．效率性不同及时、效率高、经济人民法院审判一般周期较长，耗费大量的人力、物力、财力。5．法律效果不同仲裁实行一裁终局制。诉讼一般实行两审终审。6．独立性不同仲裁机构不隶属于行政机关，仲裁机构之间无隶属关系，但应接受人民法院的监督。人民法院依法独立审判案件，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉7．灵活性不同其它等：组成不同灵活性高（不超16人）1、2-4、7-11诉讼除简易程序外，必须依法严格审理。一、仲裁范围1、平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷2、不得仲裁的事项：仲3★（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；——（身份关系）案件不得仲裁； （2）依法应当由行政机关处理的（行政争议）；（3）劳动争议和农业集体经济组织（内部）的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。注意：劳动争议，可以仲裁。只是不适用《仲裁法》，而是适用《劳动争议调解仲裁法》后者，并不需要双方当事人订立劳动争议仲裁协议，注意在选择题中的判断。二、仲裁协议的形式与内容（仲16、17）◆仲裁的基础与灵魂1、仲裁协议必须是书面形式①要求仲裁的意思表示②明确的仲裁事项；111 司上最好的民诉笔记2、要求③选定仲裁委员会，约定要明确具体。（1）如果当事人约定了两个以上的仲裁委员会，如果这个约定是明确的，也是可以执行的，那么当事人可以协商，选择约定的仲裁机构之一申请仲裁。否则无效。（97-3-38）（但民事诉讼中的协议管辖，如果选两个就无效）◆（2）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。（仲裁法18条）例如：当事人约定由地处北京的仲裁委员会仲裁，这个约定无效，因为北京不止一个仲裁委员会，因此视为约定不明确。如果该地方只有一个仲裁机构，则该约定可以视为有效。····················三、仲裁协议的效力（仲19、20）1、仲裁协议独立存在：合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。注意：假如合同的无效是因为当事人没有行为能力，那么仲裁条款也当然无效，但这时的仲裁条款无效并不是因为合同的无效，而是因为当事人没有行为能力。2、仲裁协议效力的异议★★（00-2-19）①提出时间：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。↙②确认机关：↑→未提出异议的，法院继续受理，起诉有效，判决有效（97-3-92）（1）人民法院和仲裁委员会都有确认权；◆（2）人民法院的确认权（使用裁定）优先：一方请求仲裁委员会作出决定，另一方向人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，由（仲裁委员会所在地中级）人民法院裁定并通知仲裁机构中止仲裁。在人民法院依法做出裁决后，仲裁机构再根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁。（96-2-30）3、仲裁协议的无效情形★★①约定的仲裁事项，超出法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；③一方采取胁迫手段；④、既约定仲裁又约定诉讼的无效；（约定不明确）⑤、违背一裁终局的无效；⑥、口头约定的无效；111 司上最好的民诉笔记⑦、对仲裁事项或仲裁委员会约定不明，又不能达成补充协议的无效；4、仲裁裁决的效力确定：★★（合议庭）必须是既有该事项的协议在先，而且当事人申请仲裁时要提出该事项，两者缺一不可。5、仲裁协议效力扩张●当事人订立仲裁协议后合并、分立的或者死亡的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。除非当事人另有约定。●债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确表示反对或者不知有单独仲裁协议的除外。四、仲裁程序――五日内决定是否受理1、仲裁委员会的设立――仲裁委员会在地级市设立，一个地方只能成立一个仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。其组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。2、仲裁庭的组成（仲30－31）★①3名或1名仲裁员由当事人自由选择，其中3名仲裁员中要设首席仲裁员②当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 ③当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。判断：——由当事人共同选的或共同委托主任指定的，只能是首席仲裁员仲裁员选定（四种情况）总结√：均包括：（两个各自+一个共同）+1个特例ABCD当事人各自选各自委托主任选当事人各自选各自委托主任选当事人各自选各自委托主任选当事人各自选各自委托主任选共同委托主任选当事人共同选当事人共同选共同委托主任选错误或正确表述：（02-3-67）答案（ACD）C项表述上不严谨→仲裁法31/32条1、合议制仲裁庭3名仲裁员都可以由当事人选定。（√）2、合议制仲裁庭三名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定（√）（1）合议制仲裁庭3名仲裁员都可以（皆由）当事人共同选定（×）（2）合议制仲裁庭3名仲裁员皆由当事人共同委托仲裁委员会主任指定（×）(3)特殊情况下，仲裁庭3名仲裁员，可以由仲裁委员会主任指定（√）（32条）3、仲裁员的条件111 司上最好的民诉笔记①仲裁员应当符合下列条件之一：（三八两高） （1）从事仲裁工作满八年的； （2）从事律师工作满八年的； （3）曾任审判员满八年的；（排除检察官、人民陪审员） （4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的； （5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。②仲裁员必须回避情形，当事人也有权申请回避：（开庭后知道的，最迟仲裁辩论终结前，提出申请回避） （1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属； （2）与本案有利害关系；（97-3-96） （3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的； （4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。③仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。―――回避后，已进行的仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定。其他原因造成的仲裁员更换仲裁程序不重新进行。（陷井→首席仲裁员决定→回避）×---------回避后涉及的人员及事项如何处理，当事人可以请求，但决定权，在仲裁庭；4、仲裁中的保全（仲28、46）◆（仲裁保全，都是依据申请）当事人→仲委会→法院①当事人申请财产保全的：当事人→仲裁委员会（不是仲裁庭）→法院②申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。③财产保全——财产所在地、被申请人住所地基层人民法院，涉外是中级法院④证据保全——证据所在地基层人民法院，涉外是中级法院证据保全和财产保全都必须根据当事人的申请，法院不可以依职权主动行使。5、仲裁中的调解问题（仲51）①调解的适用：仲裁庭可以先行调解；若当事人自愿调解，仲裁庭应当调解。②调解的结果：（1）调解不成的，及时裁决；★（2）仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书（调解书和仲裁裁决书有同等法律效力）→（注意，这里不是民事诉讼调解）（3）调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。③调解书的生效（仲52）——送达签收后生效（裁决书，作出就生效）④仲裁调解与和解不同（仲49）（仲50、9）111 司上最好的民诉笔记（1）当事人申请仲裁后，可以自行和解；无需在仲裁庭主持下。（2）达成和解协议的，当事人可以选择：A、请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书B、可以撤回仲裁申请。（类似撤诉）（3）当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据（原）仲裁协议申请仲裁（不能去起诉，原仲裁协议仍然有效）或者是根据重新达成的仲裁协议申请仲裁。注意区别：仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。★★6、仲裁裁决程序（仲53－57）一般情形：应当（开庭※但不公开）（1）仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出（书面）裁决。(例如现在的域名争议，大部分都是不开庭仲裁)（2）仲裁应当不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。（3）仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。（4）仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。（5）被申请人经（书面通知），无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭，可以缺席裁决；◆申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭，可以视为撤回仲裁申请；（6）仲裁裁决作出之日生效，而不是送达之日；（体现一裁终局制度）（7）仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出（8）如果仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（9）对裁决持不同意见的仲裁员，可以不签名（包括首席仲裁员）如果3个人仲裁，裁决书最后只有一个人签名，那么签名的，肯定是首席仲裁员（10）当事人可以请求在裁决书中不写明争议的事实和裁决的理由（11）如有笔误，当事人可以在30天内，请求仲裁庭补正（公证书；1年申请补正）仲裁简易程序特点及适用条件1、仲裁庭的组成方式简便（可独任）2、审理方式灵活（可书面，可开庭）3、期限规定相对较短；4、未做规定的事项，应适用仲裁规则的相关规定5、标的数额符合规定（一般不超过50万元）；案情简单；双方同意；五、法院对仲裁的监督★★111 司上最好的民诉笔记注意：撤销仲裁的裁定与驳回撤销仲裁的申请裁定与不予执行仲裁裁决的裁定不能复议，不能上诉、不能再审、不能抗诉；（见07年司法部三大本，第三卷P666。相关依据法条：最高人民法院分别答复：陕西省、内蒙古自治区高级人民法院《关于下级法院撤销仲裁裁决的民事裁定确有错误，检察机关抗诉应如何处理的请示》、《关于人民检察院能否对人民法院不予撤销仲裁裁决的民事裁定抗诉的请求报告》1、撤销仲裁裁决《仲裁法》58★★→注意：不能撤销仲裁调解书，不能撤销（外国仲裁机构作出的）涉外仲裁书当事人申请，并提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院，申请撤销裁决：（爱如清风依据《仲裁法解释18条》，增加并修订： （一）没有仲裁协议的★（包括仲裁协议被认定无效或者被撤销的）； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。（1）必须依当事人申请，不能依职权（2）管辖：仲裁委员会所在地的中级人民法院（3）申请期间：自收到裁决书之日起六个月内提出——仲裁裁决书作出就生效。（4）人民法院对申请撤销仲裁的处理人民法院受理撤销仲裁的申请后，认为可以由仲裁重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定，恢复撤销程序。认为可以由仲裁重新仲裁的两种情况：（裁定中止）A.仲裁协议所根据的证据是伪造的；B.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院，应当在受理申请之日起2个月内，做出处理。2、裁定不予执行只能针对仲裁裁决申请条件:申请人只能是被申请人，即被执行人管辖法院是：被执行人住所地或者是被执行财产所在地的（中级）人民法院。（1）仲裁裁决适用强制执行，由被执行人住所地地或财产所在地法院执行（2）人民法院可以不予执行111 司上最好的民诉笔记被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的（部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行）； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律确有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。（3）不予执行与撤销裁决的并存（仲64）先裁定中止执行程序，人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。★★（4）仲裁裁决被撤销后，或者是不予执行的救济或处理：（1）当事人就该纠纷可根据双方重新达成的仲裁（必须是重新达成的协议）协议申请仲裁，（2）也可以向人民法院起诉。☆国内案件裁决撤销与不予执行的区别区别撤销仲裁裁决对仲裁裁决不予执行1．提出请求的当事人不同有权提出撤销仲裁裁决申请的当事人可以是仲裁案件的任何一方当事人，不论其是仲裁裁决确定的权利人还是义务人，都有权提出。有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人。2．提出请求的期限不同当事人请求撤销仲裁裁决的，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内向人民法院提出。当事人申请不予执行仲裁裁决的则是在对方当事人申请执行仲裁裁决之后，法院对是否执行仲裁裁决作出裁定之前。3．管辖法院不同当事人申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。当事人申请不予执行仲裁裁决只能向申请执行人所提出执行申请的法院提出。4．法定理由不同申请撤销仲裁裁决的第(4)项和第(5)项法定理由分别是：裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。不予执行仲裁裁决的第(4)项和第(5)项法定理由分别是：认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的。5．法律程序不同法院无须通知仲裁庭重新仲裁。111 司上最好的民诉笔记法院认为可由仲裁庭重新作出裁决的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。☆涉外裁决撤销、不予执行与国内案件的区别（第一项，是由我国机构作出的涉外仲裁）国内裁决的撤销国内裁决的不予执行涉外裁决的撤销与不予执行（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。（7）人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。人民法院经组成合议庭审查核实仲裁裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。（1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。（7）人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（5）人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。最高人民法院汇报制度（确认仲裁协议无效、撤销、不予执行）仲裁专题补充：（建议直接看仲裁法解释）约定争议可以仲裁也可以诉讼方式，仲裁协议无效。（又裁又诉无效）（99-2-61）→但一方申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前，提出异议的除外。◆仲裁可以和解，可以先行调解。仲裁员持不同意见，可以记录笔录（非裁决书）在裁决书上，可以签名，也可以不签名。仲裁裁决书，可以按当事人请求不写明：裁决理由与争议事实。仲裁事项部分属于仲裁范围，部份超过仲裁协议范围，对超过部份，法院应裁定不予执行；◆仲裁（申请人）可以放弃或变更仲裁请求，被申请人也可以承认或反驳仲裁请求，提出反请求；1-第三名仲裁员为首席仲裁员，不能形成多数意见时，以首席仲裁员意见做出仲裁裁决。111 司上最好的民诉笔记2-申请仲裁庭延期开庭：开庭前12日书面提出，由仲裁委员会秘书长决定；3-当事人不执行仲裁（和解协议），一方当事人可依据原仲裁协议，重新申请仲裁4-简易仲裁程序：开庭审为开庭后30日，书面审为仲裁庭成立90日；5-申请撤销仲裁裁决：应当在收到仲裁裁决书之日起6个月内申请，向仲裁委员会所在地的，（中级）人民法院A-仲裁调解书，不得申请法院撤销；（仲裁裁决书可以）B-仲裁调解书与根据（调解书或和解协议）制成仲裁裁决书，当事人不可以申请不予执行，否则法院不予支持；→当事人自愿达成的，不能反悔原则C-仲裁调解书或仲裁裁决书，均不得上诉、再审或抗诉；D-法院依法作出撤销仲裁裁决的裁定或驳回“申请撤销仲裁裁决书”的裁定，当事人不能进行上诉，并不得申请再审，人民检察院也不得进行抗诉；◆仲裁和解：仲裁过程中，如当事人自行和解，达成了和解协议；1-当事人可以撤回，仲裁申请；（因为和解是依自愿）2-可以请求仲裁庭，根据和解协议，可以制作仲裁裁决书；（注意，这不是诉讼）3-达成和解后，撤回仲裁申请后又反悔的，可以根据仲裁协议，申请仲裁裁决；4-当事人不能请求法院，执行仲裁（或诉讼）过程中达成的和解协议；◆仲裁调解：仲裁庭裁决前，可以先行调解，如调解成功达成调解协议；（05-3-96）×1-仲裁庭，应当制作调解书；（因为调解是依职权）（98-3-76）√2-可以根据申请，依据调解结果，制作仲裁裁决书；（注意，这不是诉论）A：仲裁调解书签收前，当事人反悔的，仲裁庭应当，及时作出仲裁裁决；B:裁决当事人可以约定不写：争议事实和裁决理由；C:对仲裁达成的调解书，不可以申请法院撤消；◆诉讼和解◆一二审中原告和被告达成和解协议；（06-3-50）1-原告可以申请撤诉，法院应当，作出裁定，准予撤诉（二审撤诉≠撤上诉）2-法院依据当事人申请，并根据和解协议，制作调解书；◆仲裁协议约定的仲裁机构不存在（或约定事项超出仲裁受理范围-人身关系），那么，直接适用诉讼中合同管辖的规定（人身关系根据种类情况，找有管辖权的法院）（00-2-21）仅约定仲裁机构名称、仲裁规则、两个或多个仲裁机构的；视为约定仲裁不明；当事人可以协商确定了仲裁，不能协商确定的，视为仲裁无效；除当事人别有约定除外，仲裁当事人的合并，分立，死亡，不影响原仲裁协议的效力；1-涉外仲裁的国内执行(中级)：由被执行人住所地或财产所在地的，（中级）人民法院执行；2-涉外仲裁的国外执行，由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行；111 司上最好的民诉笔记3-外国仲裁的承认与执行，依据纽约公约或双边司法协助条约或互惠原则。4-申请执行国外仲裁：经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证（仲裁裁决书应有中文本）5-涉外合同仲裁：适用国际条约的仲裁规定；并由合同履行地的仲裁委员会管辖；6-涉外、国内仲裁的裁定不予执行或撤销：执行违背社会公共利益；（均包含这一内容）★提请特别注意：《新民诉201条第二款》《民诉意见256条第二款》《执行规定10条》PK《仲裁法解释：第29条》→基层法院，有没有仲裁裁决执行权？（个人认为：中级）◆申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。◆提请特别注意：（申请撤销）国内仲裁裁决，是仲裁委员会的所在地的（中级）人民法院爱如清风：总结◆法院对仲裁的监督（两种形式，多种变化）（仲裁重点与难点与必考点）★★★★★★★1-向执行管辖法院，申请不予执行仲裁裁决；（06-3-99）（99-3-95）99-3-96）2-向仲裁委员会所在地的中级人民法院，申请撤销仲裁裁决（￥包括一方申执，一方申撤）3-￥法院应当受理，裁定中止执行。先（审查效力）是否撤销裁决；然后依据结果裁定，是否不予执行：3-1法院认为可撤销仲裁裁决，但发现（仲裁裁决根据的证据是伪造的※对方当事人隐瞒了足以影响裁决公正的证据）可以通知仲裁庭，在一定期限内重新仲裁，说明要求重裁理由并（裁定中止）撤销程序；3-2仲裁庭，接受并重新仲裁的，应当（裁定终结）撤销程序；3-3仲裁庭，可以拒绝重裁，（如果拒绝）人民法院应当裁定恢复，撤销程序（两种后果）3-3-1裁定撤销裁决的，应当裁定，终结执行→（裁解19）部分事项超裁，撤销部分；不可分的，全撤销3-3-2裁定驳回撤销裁决的申请，法院应当裁定，恢复执行（本院无权或不能，移转、委托执行）4-此时，如只是单方申请→撤销仲裁裁决或申请不予执行的，法院裁定撤销或不予执行后，那么，救济保障也具有两种情况：4-1：双方当事人，可以重新签订新的仲裁协议，并要求仲裁；4-2：双方均可以，直接向有管辖权的人民法院，提起诉讼；A:仲裁协议效力的确认管辖法院（中级）（合议庭）（海事海商仲裁协议→海事法院）国内仲裁协议：仲裁机构所在地的法院；约定仲裁机构不明确，由仲裁协议签订地法院或申请人或被申请人住所地法院；涉外仲裁协议：111 司上最好的民诉笔记仲裁机构所在地的法院；仲裁协议签订地法院；申请人或被申请人住所地法院；B:涉外仲裁协议效力审查的法律适用:（国内当然是中国法）1＞2＞3◆1适用当事人约定的法律；2无约定，适用仲裁地的法律；3都无，适用法院地法律。◆法院审理过程中，申请协议无效及撤销：首次开庭，是指答辩期满以后，法院组织的第一次开庭审理◆1-当事人未在仲裁庭(首次开庭)前，对仲裁协议效力提出异议；而在仲裁裁决作出后，以仲裁协议无效为由，向法院主张撤销仲裁裁决或提出不予执行的抗辩理由，法院不予支持。如果受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外◆2-当事人达成仲裁协议，一方起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方未在法院开庭前对法院受理案件提出异议，视为放弃仲裁协议。不影响法院审理（法院继续审理）◆3-当事人合同中先订有仲裁协议，后又达成补充协议，变更为诉讼方式。那么前一仲裁协议，视为被撤销（失效），依据仲裁58条；仲裁协议无效或被撤销的，视为没有仲裁协议；这种情况的救济方式：当事人一方，在仲裁过程中，提出以上理由，由仲委会审理作出裁定，驳回当事人仲裁请求；可重新达成补充仲裁协议申请仲裁或当事人可以向法院起诉；（06-3-100）内地与澳门判决裁定的不予认可：1-属于被请求方的法院专属管辖；2-被请求方法院有管辖权，并先于待认可判决，已诉讼提起；3-第三方法院或仲裁机构已就相同诉讼作出判决或裁决，已被被请求方认可或执行；4-判决尚未发生法律效力或被撤销，或因再审中止执行；5-败诉方未被依法合法传唤，未被依法代理；6-认可执行将违背法律原则，社会公共利益或秩序；“+台湾地区：”A：+案件双方当事人订有仲裁协议。内地与香港仲裁（裁定不予执行）简记：仲裁协议无效；裁决事项不属于仲裁范围，仲裁机构无权仲裁；仲裁庭组成及仲裁程序不符合仲裁规则；裁决未生效，被撤销或停止执行；未能接到仲裁通知，非已之因，未能陈述意见；违反社会公共利益或公共政策；“+撤销仲裁”+没有仲裁条款，未达成仲裁协议；内地与香港裁决不予执行，详细：1-111 司上最好的民诉笔记协议当事人属无行为能力人情形，协议决定准据法无效，或未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的；1-被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或因他故未能陈述意见；2-裁决所处理争议不是交付仲裁标的，或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决有关于交付仲裁范围以外的事项决定的，但交付仲裁事项可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项决定部份，应当予以执行；3-仲裁庭组成或仲裁庭程序与当事人之间协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时，与仲裁地法律，不相符合；4-裁决对当事人尚无约束力，或已经仲裁地法院或仲裁机构地法律，撤销或停止执行；5-法院认定执行地法律，争议事项不能以仲裁解决；1-国内及涉外仲裁执行：被申请人住所地或财产所在地的中级法院；香港特区为高等法院；2-香港（仲裁承认与执行）两个法院均有管辖权，只能选择其中一个，不能同时向两地法院提出申请；3-澳门可以同时向两地法院申请，一处申请执行，一处申请财产保全；4-国内仲裁：仲裁证据保全是由证据所在地的基层人民法院负责执行；5-涉外仲裁期限的延长：由仲裁委员会的秘书长决定；区域司法协助：内地与香港（高等—香）高级法院与高等法院；内地与澳门（高终—澳）高级法院与终审法院；1-澳门受理法院为（中级法院），执行法院为（初级法院）2-内地和香港：仲裁裁决的申请承认与执行（公民：1年；法人组织：6个月）3-与香港澳门司法送达期间：2个月；调查取证期间：3个月。台湾地区判决效力：1年内；法院裁定，不予执行国内仲裁裁决法院裁定，不予执行涉外仲裁裁决1-无仲裁条款、仲裁协议；（被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知）2-不属于仲裁协议范围，无权仲裁；（或由于非自身原因，未能陈述意见的）3-仲裁庭组成仲裁程序违反法定程序；4-仲裁员贪污受贿，徇私舞弊、枉法裁决；5-适用法律确有错误；（裁决所根据的证据伪造的）6-认定事实主要证据不足；（对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据）7-执行违背社会公共利益的；例外：当事人请求不予执行仲裁调解书或根据和解协议作出的仲裁裁决书，法院不支持！◆111 司上最好的民诉笔记法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。（98-3-38）国内仲裁与涉外仲裁的两个不同A:适法错误是否执行；B;适用外籍仲裁员（97-3-98）涉外仲裁机构：包括国内、国外！适用法律错误，国内仲裁不予执行；涉外仲裁机构，可以有外籍仲裁员；《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》→外国的涉外仲裁，可以不予执行或拒绝承认，无权撤销向法院（申请撤销）（申请执行）→我国涉外仲裁裁决，（申请承认和执行外国仲裁机构的裁决）涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，事后达成仲裁协议，法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，（在决定受理起诉之前）；受理中级人民法院，应当，在（裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前），或者（裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前），须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，或者同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。或者方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。申请撤销仲裁的条件：1-申请撤销的主体是仲裁当事人（申请人或被申请人）2-必须向仲裁委员会所在地，（中级）人民法院提出；3-必须在法定期间提出（应当自收到仲裁裁决书之日起，6个月内提出）法院裁定（2月），撤销仲裁裁决情形（是涉外仲裁，只能针对中国涉外仲裁机构，所作）1-仲裁协议无效；2-裁决事项不属于（超出）仲裁范围，无权仲裁；（99-3-95）3-仲裁庭组成与仲裁程序与仲裁规则不符；4-仲裁员贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决；A1：仲裁裁决根据的证据是伪造的→（都涉及证据）（法院可以要求仲裁机构，重新仲裁）A2：对方当事人隐瞒了足以影响裁决公正的证据；（法院可以要求仲裁机构，重新仲裁）◆仲裁协议无效：★1-订立人是无限行为能力人；2-订立是胁迫手段迫使订立的（不包括代理越权）（97-3-93）个人觉得答案有异议3-仲裁事项不属于仲裁范围；4-违反仲裁协议书面形式（口头或电话协议无效）a、仲裁机构名称不准确，不能确定仲裁机构的b、只约定仲裁规则，无法确定仲裁机构，又达不成补充协议的c、约定两个以上仲裁机构，又达不成选择仲裁机构协议的d、约定某地仲裁机构仲裁，而该地又有几个仲裁机构，当事人不能就仲裁机构的选择达成一致的111 司上最好的民诉笔记e、双方约定既可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。仲裁中也可能存在第三人，但前提是必须是与原、被告之间有牵连关系的争议，并与达成仲裁协议，这在实践中几乎是不可能的；（00-案例-5/第1问）◆类似民诉中的共同诉讼一个案件（三方当事人，一合同仲裁，一合同诉讼）：仲裁难点（03-卷四-6）：关键区分：甲与乙订立合同并约定合同仲裁；甲又与丙订立合同并约定合同诉讼；则两个合同均彼此独立且各自有效。甲与乙合同仲裁裁决生效后，乙不得成为，甲和丙合同诉讼中的当事人（因无利害关系，反之一样）法院根据债的相对性原理，仍然有权裁判甲和丙合同的效力；附录：民事诉讼期间总结：1、以时为计算单位的期间48小时（1）人民法院接受财产保全申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。（2）对于诉前财产保全，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。2、以日为计算单位的期间7日（1）人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在◆七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。10日（1）当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。（2）当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。（3）当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判，宣判后立即发给判决书。（4）人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。15日（1）对于诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。（2）民事拘留的期限，为十五日以下。（3）人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。（4）当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。111 司上最好的民诉笔记（5）督促程序中，人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。（6）督促程序中，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。（7）受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。30日（1）执行程序中，受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。（2）人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定（3）人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。（4）债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。（5）被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。（6）被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。（7）在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。（8）人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。60日（1）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。（2）送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。（3）民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。3、以月为计算单位的期间（1）人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。111 司上最好的民诉笔记3个月（2）人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。（3）人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。（4）破产程序中，债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。6个月（1）人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。（2）人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。（3）申请执行的期限，公民、法人、其它组织一律为2年◆（4）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。（5）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。（6）涉外民诉中公告送达的，自公告之日起满六个月，即视为送达。4、以年为计算单位的期间1年（1）公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。（2）宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。（3）人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。（4）公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。2年（1）当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。（2）公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。（3）申请执行的期间一律为二年（不在分公民，法人或其它组织）（4）公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。其它若干总结111 司上最好的民诉笔记一、离婚案件的特殊规定1、离婚诉讼案件的管辖1）有关军人的案件：非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。2）离开住所地的案件：夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。3）对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的离婚诉讼。4）定居国外的华侨：在国内结婚的，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。在国外结婚的，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。5）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。6）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。2、离婚案件的代理人离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。3、离婚案件的调解（1）离婚案件中，法院应当进行调解。（2）离婚案件的特殊性A、离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。这是一般民事案件所不要求的。B、无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。（3）调解和好的离婚案件可不制作调解书。4、离婚的二审一审判决不准离婚的案件，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。5、离婚案件的再审111 司上最好的民诉笔记当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。三、民事诉讼法上的期间民事诉讼法上的期间很多，以下择其重点在此列出。1、财产保全（1）诉讼财产保全：对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；（2）诉前财产保全：必须在四十八小时内作出裁定；申请人应当在人民法院采取保全措施后十五日内起诉的。（3）涉外民事诉讼采取诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。2、第一审（1）7日内决定是否立案；（2）被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。涉外民事诉讼中，在中华人民共和国领域内没有住所的被告应三十日内提出答辩状，被告可以申请延期，是否准许，由人民法院决定。（3）合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。（4）人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人；公开审理的，同时应当公告。（5）人民法院当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。（6）普通程序的审限（涉外案件的审限不受限制）A、人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。B、有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；C、还需要延长的，报请上级人民法院批准。（7）简易程序的审限：应当在立案之日起三个月内审结。（8）审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。3、二审程序（1）上诉期限：A、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。B、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。C、涉外民事诉讼中，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人上诉期间为30日，可以申请延期，是否准许，由人民法院决定。（答辩状相同）（2）二审审限（涉外案件的审限不受限制）A、对于判决的上诉ⅰ.应当在第二审立案之日起三个月内审结。ⅱ.有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。B、对于裁定的上诉111 司上最好的民诉笔记应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。4、特别程序（1）特别程序的审限A、人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内；或者公告期满后30日内审结。B、有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。C、人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。（2）宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。（3）财产认领公告一年。5、再审程序（上诉，再审，都应当书面形式）（1）当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内提出。此二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。（2）再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用民事诉讼法对一审、二审规定的审限。审限自决定再审、提审的，自裁定之次日起计算。指令再审的，自下级法院接到指令再审的裁定的次日起计算。6、支付令（1）人民法院受理申请后，申请成立的应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。（2）债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或向人民法院提出书面异议。7、公示催告（1）人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告；（2）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。8、民事诉讼公告：(1)-不需公告的有：确认（无或限制）民事行为能力人；(2)-需要公告：宣告失踪、死亡、无主物、失物召领；公示催告；◆9、《涉外民事诉讼中》送达方式（爱如清风：简单易记，涉外送达，过目不忘）1．条约协定方式送达（国际条约或双边司法协助协定）2．通过外交途径送达(由高级人民法院呈送）3．使、领馆代为送达（委托我国驻他国）（只能向其本国公民送达，不能采取强制措施如留置送达）4．邮寄送达，６个月。（当事人所在国法律允许邮寄送达）5．由受送达人的诉讼代理人送达（除非明确限制，无需授权）6．向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构、业务代办人送达→111 司上最好的民诉笔记须有其明确授权7．公告送达，６个月（国内当事人公告期限为60日）备注：A:第1-3项，为《外国向我国境内，民事、行政、刑事诉讼送达方式》3-（他国驻我国）B:第1-5项，为《涉外刑事诉讼送达方式》C:第1-7项，为《涉外行政诉讼送达方式》与《涉外民事诉讼送达方式》相同附录：涉外文书邮寄送达，视为认定已经送达：1-受送达人，书面向法院提及，送达司法文书的内容；2-受送达人，已经按照送达的，司法文书的内容履行；◆10、申请执行的期限（1）申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。（此条：为《新民诉》修订部份）★★（2）起算：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。10、撤销仲裁裁决（1）当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。（2）人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。但因通知仲裁庭重新仲裁而中止。民事诉讼易考点综合掌握：上诉案件先予调解：（05-3-39）1-漏审漏判诉讼请求，责任在法院。调解不成，发回重审。2-遗漏必要共同诉讼人，责任在法院。调解不成，发回重审。3-新增诉讼请求或反诉，责任在当事人。调解不成，告之另行起诉。（二审或再审）4-一审判决不准离婚，二审法院认为应予离婚，责任在法院。就子女抚养或财产分割问题先行调解，调解不成，发回重审。5-无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提的，责任在当事人，法院应当进行调解，调解不成，告知当事人在（离婚后1年内），另行起诉。6-诉讼过程中，一（二审）遗漏了必须参加诉讼的必要共同诉讼人，当事人既不表示参加诉讼，又不表示放弃权利，裁定撤销一（二审判决），发回原审法院，重新审理（法院过错）。区别在于：是二审发现一审，还是再审发现一、二审；（05-3-43）不宜适用简易程序：1、起诉时，被告下落不明2、发回重审或再审案件；3、特别程序；4、人数众多的共同诉讼案件；111 司上最好的民诉笔记5、法院认为不宜适用；简易程序转化普通程序：‘1-发现案情复杂、在审限内不能结案；2-异议发现不宜；（当事人异议成立，法院审理中发现不宜适用简易程序）3-简易程序，定期宣判之日，即为送达之日；简易程序，可以不询问当事人，不出示证据；补充：刑事简易程序：不负刑事责任未成年人，证人，辩护人及公诉人可以不到庭；简易程序应当先行调解：婚姻与家庭纠纷及继承纠纷；交通事故与工伤事故，责任较明确，损害赔偿纠纷，劳务合同；合伙协议纠纷；宅基地与相邻关系；诉讼标的数额较小的诉讼；（可以）不制作调解书：1-调解和好的离婚案件；2-调解和好的收养案件；3-能够既时履行的案件；4-其他不需要制作案件；当事人达成调解协议，但要求法院，按协议内容制发判决书，法院可以制作判决书的情形：1-无行为能力人的法院代理人代为进行离婚案件，达成调解协议，要求制作判决书；2-涉外民事诉讼中，经调解双方达成调解协议，应当制发调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书，送达当事人；民事诉讼中，具有原告资格：破产清算组织；起字号的个人合伙；财产代管人；债权的代位权人；著作权集体管理组织；注册商标的独占许可人；知识产权类财产权的继承人；死者维权的近亲属；当事人不得申请再审情形：1-已再审并维持原判案件；←不同于检察院抗诉再审之处2-生效的解除婚姻关系判决；3-适用特别程序审理的案件：选民资格案件，宣告失踪或死亡案件，认定公民民事行为能力案件，认定财产无主案件，督促程序，公示催告程序，企业法人破产还债程序等。4-不能上诉的裁定（例外：可以上诉裁定可以申请再审：驳回起诉，不予受理，管辖权异议）可以延期审理的情形：提出回避，应到庭不到庭；提出新的证据，新的证人；其它应当；不能作为证人的人：111 司上最好的民诉笔记不能正确表达意志的人；本案诉讼代理人；审判、检察人员；书记员；鉴定勘验翻译人员。不能作委托代理人：无民事行为能力或限制行为能力人；可能损害被代理人利益的人；法院认为不宜作代理人；在学校监护或运输或旅游或医务事故中，职务行为，被告恒定单位；（追加第三人除外）不适用调解：1-不存在争议的非诉讼案件；（特别程序）2-确认身份关系的案件；（确权之诉）例如：选民资格、公示催告等特别程序；确认婚姻收养监护等效力案件；再审中调解的效力：1-按审判监督程序决定再审或提审的案件；由再审或提审的人民法院，在作出新的判决或埞裁定中，确定是否撤销、改变或维持原判决、裁定；2-当事人达成调解协议的，调解书送达后，原判决或裁定，既视为撤销；民事调解书不适用留置送达，本人因故不能签收，可以指定他人代为签收。可以申请复议裁定或决定◆五星级考点裁定：财产保全、先予执行；（两种）决定：回避、罚款、拘留；（三种）可以上诉裁定（三个半）：不予受理，驳回起诉，管辖权异议；驳回破产申请（破产法）二审针对上述不服上诉的裁定，也一律使用裁定；超过诉讼时效起诉：《应先受理、然后审查（有无中止中断延长），无，判决→驳回，诉讼请求》针对判决书、裁定书、调解书的笔误，法院一律使用裁定补正；判决、裁定、调解书，实体错误《未上诉（审监），上诉则上报》。详见（97-2-67）受理宣告婚姻元效，应审查确定，判决宣告无效；如果是实质无效的婚姻，就算原告申请撤诉，应当不予准许；照常判决。二审可以径行判决的情形：A:一审裁定案件（不予受理，驳回起诉，管辖权异议）B:当事人上诉请求，明显不能成立的；C;一审认定事实清楚，适用法律错误；（应当依法改判）D:违反法定程序，需要发回原审重审；（应回避未回避，应开庭未开庭，未经传唤缺席判决，遗漏诉讼请求或必须参加诉讼人，其它严重违反法定程序情形)111 司上最好的民诉笔记按撤诉处理：（原告身份人）1-无民事行为能力人的原告法定代理人；2-有独立请求权和第三人；3-原告或上诉人，未按期交纳诉讼费用（期限届满再给予7天的宽限期）；缺席判决（被告身份人）1-无民事行为能力人的被告法定代理人；2-关系明确的借贷案件，债权人起诉，债务人下落不明，公告传唤后，期满不应诉。或审理中，债务人出走；3-原告不出庭或中途退庭（被告反诉或法院不准予）民事诉讼，不能单独认定案件事实的证据：无法核对原件的复制品；存在疑点的视听资料；无法定理由未出庭作证的证人证言；未成年人所作的与其年龄或智力不相当的证言；与当事人或代理人有利害关系的人的证言。审理期限不计入：公告、鉴定、管辖权争议或异议期间，(00-2-57)民事诉讼上诉审查及裁判范围：仅限于当事人诉讼请求有关的事实及适用的法律。※三个例外：判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益，他人的利益除外。两个法院均有管辖权，依据口诀：行状、民案、刑理。行政：最先收到诉状；民事：最先立案；刑事：最先受理。民事诉讼合同协议管辖构成要件：1-协议管辖只适用于合同纠纷；2-协议管辖只适用于第一审程序；3-协议管辖必须书面形式；4-当事人必须在法定范围内，选择与合同有密切联系的法院（包括：原告住所地、被告住所地；合同签订地、合同履行地；标的物所在地；这5个法院之间作出确定选择）5-当事人选择法院，不得违反级别管辖与专属管辖；6-合同选择管辖的协议不明确或选择两个以上人民法院管辖，选择管辖协议无效；户籍迁出尚未落户。有经常居住地，由该地法院管辖。没有经常居住地，不足1年，由原户籍所在地法院管辖；超过1年，由其居住地法院管辖。借贷案件，关系明确：债务人下落不明←公告，然后缺席判决。民事诉讼中，法院专属管辖的案件，当事人也可以协议（国内国外）仲裁←最终我国法律涉外民诉中，以当事人居住的地域（在中国领域内是否有住所）为标准，不以国籍为标准。凡居住在国外的当事人，诉讼期间一般为30日。111 司上最好的民诉笔记特别程序：一审终审制，不适用再审，不适用调解。1-选民资格案件：向选委会申诉，（指定监护人）是诉讼前置程序，起诉人不受限制（合议庭）2-认定无主财产：公告期间，第三人提出请求，终结诉讼。告知按普通民事诉讼程序另行起诉。3-认定无限能力人：近亲属为代理人（申请人除外）。公告，非必经程序；4-无、限制行为能力人，其监护人，为法定代理人及财产代管人；5-除权判决，应当在公告期满后，1个月以内作出；1-指令再审：谁作出生效裁判或生效法律文书，就指令这一级法院再审。2-最高或上级法院提审，一律适用第二审程序，所作裁判为终审裁决。3-原告不能提供被告准确送达地址，法院查证后不能确定，裁定，驳回原告起诉（当事人责任）4-判定民事诉讼当事人，是否适格，以与争议诉讼标的（民事法律关系）为标准。5-裁定撤诉或按撤诉处理，当事人在诉讼时效期间再次起诉，只要符合起诉条件，法院应当受理。（例外：离婚，原告6个月，没有新事实，新理由）◆审判特殊情形1-再审发现不符合受理条件，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。所谓：一驳到底2-二审接到报送案件材料时，需要采取财产保全措施，应由一审法院依职权或申请采取措施。反诉和本诉，应当分别审查，在同一判决中分别作出裁判；裁定书及调解书，不能抗诉；3-一审判决书或可上诉裁定书，不能同时送达双方当事人，上诉期应当就双方收到判决书或裁定书的时间，分别从次日计算时效；4-一二审调解书，自送达后（有例外）发生法律效力。再审理由，调解内容违法，违反自愿原则。5-二审程序中，作为当事人的法人或其它组织分立或合并，可以共同列为必要共同诉讼人或变更当事人，而无须发回重审；6-二审不准撤回上诉：一审判决确有错误；当事人双方串通损害国家、集体、公共利益；7-二审或再审，可由法院自行宣判；可由原审法院或当事人住所地法院代行宣判；8-重审或再审或提审，应当另行组成合议庭。9-审判监督程序不是独立的审级，分别适用一、二审程序审理案件，以开庭审理为原则；10-一审受理后，一方对驳回管辖权异议提起上诉，一方申请撤诉，由二审先裁定异议是否成立，一审法院再根据裁定做出处理（撤诉）；111 司上最好的民诉笔记总结：先上后下，先特别后普通（94-4-7）首次开庭：就是答辩期满后，法院组织的第一次开庭审理；受理时----超过诉讼时效====受理并判决：驳回诉讼请求（丧失胜诉权）起诉审查----发现不合格====裁定不予受理；受理之后-----发现不合格====裁定驳回起诉；A民诉特别程序：认定无主+认定无、限制行为能力+宣告失踪、死亡+选民资格（合议庭）B非讼程序：督促程序（支付令）+公示催告程序（除权判决→合议庭）C不能调解≠确认身份关系（婚姻收养无效）+执行程序+A+B（事实不能※无基础）诉讼请求：确定法律关系，明确案件事实；主张责任：当事人对于支持自己诉求及反驳对方的请求事实，必须主张；提出证据责任：对于主张事实，必须提出证据加予证明；诉讼请求：主张的具体请求；（可以变更）；诉讼标的：一种民事法律关系；（不可以变更）；诉讼标的物：权利义务共同指定的对象（金钱、物、行为等）区分各种不同之诉；确认之诉：确认是否存在某种民事法律关系；形成之诉：现存的民事法律关系是否变更，如何变更，是否发生消灭新的法律事实；给付之诉：实体法上的请求权。请求履行一定作为或不作为当事人增加或变更诉讼请求（反诉），应当在举证期满前提出。变更诉讼请求，法院应当重新指定举证期限；第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。例外：合同（侵权与违约竞合）当事人可以择一选择；当事人与法院对法律性质与民事行为效力案件事实认定不一致，法院可以告诉当事人予以变更。民事共同诉讼人数众多，可以推选2→5名诉讼代表人，其每人可以再委托1-2名诉讼代理人。★-----------→（行政诉讼）1→5名诉讼代表人；证据交换内容限制：涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私，+损害特定信赖关系的证据；（如：心理医生与病人）法院负责收集的证据：1-当事人及其诉讼代理人，（客观原因）不能自行收集的证据；2-当事人提供的证据，互相矛盾不能或无法认定；3-法院认为需要重新勘验；4-111 司上最好的民诉笔记法院认为应当由自己收集的证据；a:涉及可能有损国家利益，社会公共利益，他人合法利益事实；b:涉及职权追加当事人、中止终结诉讼程序、回避等与实体权利无关的程序性事实；证据归类总结：民诉证据行诉证据刑诉证据书证物证证人证言鉴定结论视听资料当事人陈述被害人陈述及犯罪嫌疑人供述与辩解勘验笔录现场笔录勘验检查笔录举证责任：当事人（可以）无须举证情形（其它有相反证据可以推翻）1-对方明确表示确认的；2-众所周知的事实自然规律和定理；（唯一绝对免证）3-根据法定已知事实，能推定的事实；4-法院发生效力的，裁判所确定的事实；5-有效的公证文书，确定的事实；1-诉前财产保全：当事人必须提供担保申请-→财产所在地法院，起诉→向财产所在地法院或其它有管辖权法院2-诉前证据保全：担保不是必需，被告也可以申请，法院不能依职权采取。适用著作、专利、商标侵权。3-涉外财产及证据保全，均需经当事人申请进行，法院不能依职权进行（由中级法院执行）4-涉外证据或授权委托书：应当经所在国公证※我国外交部门认证或经缔结公约认可；不能作为认定案件事实的依据证据：1-侵害他人合法权益；2-违反法律禁止规定方法获得；A:一般诉讼时效：向法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年；B:特殊诉讼时效：人寿保险：5年；国际货物和技术进出口合同，仲裁诉讼为4年；环境污染损害为3年；产品质量损害，财产保险，不知继承为2年；身体伤害，租金，寄存，不合格商品（未声明）；诉讼时效为1年：最长诉讼时效：20年；特殊情况，法院仅可以延长民事期间开始的时日，不计算在期间内（不包括在途时间），期间届满的最后一日是节假日，顺延至节假日后第一日，为期间届满日（计算方式，斩头去尾）诉讼时效的起算时间：1-明确约定债务履行期限的，自该期限届满的次日，开始计算；2-没有约定债务履行期限的，自从债权人主张权利开始日计算；111 司上最好的民诉笔记1-应当给予对方必要准备时间的，自该准备期限届满的次日，开始计算；下列期间为除斥期间：（1）对可变更、可撤销合同行使撤销权的期间，为1年；（2）撤销之诉中撤销权的行使期间，为5年；（3）提存中债权人领取提存物的期间，为5年；（4）保证期间。民事诉讼的条件与期限之区别：1-条件是将来，是否发生不确定的事实；2-期限是将来，必定到来发生的事实；（例外：期限也可以，设定条件→如用死亡作条件）；出售质量不合格商品未作声明：可能产生以下两种民事责任1-产品质量瑕疵责任：属于违约责任，诉讼时效为1年；（民法通则）2-产品损害侵权责任：（缺陷造成人身及产品以外财产损害）诉讼时效为2年；（产品质量法）3-违约与侵权，择一而诉；将合同违约责任，变更为侵权责任，应当在举证期限届满前；知识点：民事诉讼活动→必然有诉讼参与人参加；民事诉讼法律关系→必然有法院参加知识点：第三人是本案的当事人，不是本诉的当事人；与诉讼标的有法律上利害关系，为独立请求权的第三人；（构成必要的共同诉讼）1-参加诉讼依据：对原、被告争议标的，享有全部或部份的独立请求权；2-参加诉讼方式：起诉方式参加，法院不能强制其参加；3-诉讼中的地位：非本诉讼的当事人，是本案的当事人；诉讼地位是原告；4-诉讼中的权利：享有原告有关的权利，包括实体与程序权利（不得管辖权异议及反诉）5-是否承担民责：既使败诉，也不会被判决承担民事责任；与法院审理结果有利害关系，为无独立请求权的第三人；（构成普通的共同诉讼）1-参加诉讼依据：与案件处理结果具有法律上的利害关系；2-参加诉讼方式：可以申请参加或法院通知必须参加；3-诉讼中的地位：为诉讼参加人，辅助被告一方进行诉讼；4-诉讼中的权利：不享有撤诉，反诉，管辖权异议等实体权利；附条件行使权利：除非判决其承担民责，而享有参与调解或上诉权利；5-是否承担民责：若被告败诉，其应当承担民事责任；可做为共同诉讼（简记口诀，具体情况要具体分析）1-个体户借用业务介绍信（专用章），挂靠；2-业主不一致（营业执照）（个体工商户登记业主与实际经营人不一致）3-连带代理、连带保证、一般责任保证；（两连带两保证）4-企业分立，共同财产→（下面的重大过错是指：故意或重大过失）5-个人合伙，继承财产；（共同诉讼，不一定代表全是原告）（98-2-54）111 司上最好的民诉笔记6-雇主与雇员（重大过错）；雇主与发包人、分包人；被帮工人与帮工人伤第三人(重大过错)；7-安保人与第三人，（共同侵权）（不能确定除外→可以一个被告）←（人身损害司法解释）8-因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。9-因监护扶养关系诉讼，产生的法定监护人与被监护人（共同原告）（93-2-案1）备注：第6、7、8项普通共同诉讼，因特殊把它列在当中。建议详细内容，请参考前面章节的必要共同诉讼与普通共同诉讼的划分；◆六大连带责任：可以选择被告的情况：保证合同、雇用关系、帮工关系必要共同诉讼：←不可以选择被告的情况：共同侵权、共同危险、代理连带责任民诉私法归类：1-涉外监护：适用被监护人本国法律。其在中国有住所地，适用我国的法律；2-民事涉外默示诉讼管辖：涉外当事人，未提出异议，并应诉答辩。3-中国国籍的取得和丧失恢复，必须办理申请手续；4-中国公民定居国外，并自愿加入或取得了外国国籍，既自动丧失中国国籍（公务人员及军人任职及现役期间，不得退出中国国籍）5-国内结婚→定居国外：离婚管辖〓婚姻缔结地+一方国内最后居所地国外结婚→定居国外：离婚管辖〓一方原住所地+一方国内最后住所地总结：离婚一方，在中国有住所，中国法院就有管辖权。6-具有两个以上国籍，依据住所所在地国家的法律；具有两个以上住所或营业地，按最密切联系原则，住所或营业地；7-侵权行为损害赔偿：适用侵权行为地法。如当事人双方具有相同国籍或在同一国家有住所，可以适用当事人本国法或共同住所地法律；8-涉外民事法律关系：适用最密切联系国家的法律（合同，抚养）1-民事或行政诉讼《再审决定》，应当裁定中止原判决的执行；刑事诉讼不停止原判决的执行；2-当事人再审申诉：行政民事刑事诉讼，一律都不停止原判决的执行；3-民事行政刑事诉讼,有事实不清证据不足或违反法定程序，均可以撤销原判决，发回重审；执行专题归类：1-采取执行措施：应当制作（裁定书）；2-法院必须根据当事人的申请，才能处理当事人的实体权利；3-裁决补正为30日，公证书补证为1年（从收到之日起，请求）◆1-申请支付令期限，是2年，法律文书规定履行期间的最后一日起计算；（老版错误）2-法院变卖拍卖，应委托资产评估机构从事价格评估；变价委托拍卖机构；申请自行变卖的，可以准许；法院有权禁止被执行人，转移著作权专利权等知识产权；3-111 司上最好的民诉笔记被执行人为银行时，不得冻结划扣其存在人民银行的存款准备金和备份金；不得查封其营业场所；4-被执行人已被留置、抵押、质押等财产，法院可以查封和扣押，由权利人优先受偿后，其余额用于清偿申请执行人的债务；支付令异议成立：1-收到支付令15日内，向本院提出；（形式审查，不实质审查理由）2-针对债务本身提出异议；（裁定，终结督促程序）3-书面形式提出（口头无效）4-另行起诉，不影响支付令效力◆注意区分：督促支付令（两方）对到期债权履行通知（三方）案外人异议（三方）→见前章节对执行人到期债权的执行：（履行通知）1-股份股权，法院可以强制转让；拍卖变卖；直接抵偿；责任公司投资权益或股权，可以冻结2-执行中外合资，合作企业的投资权益或股权，应当征得外方同意并经外经贸主管部门批准；并保护合资他方的优先购买权；3-被执行人无金钱给付能力，可裁定执行其他财产，并采取扣押措施（与履行债务的价值相当）4-执行省级政府或国务院部门，海关，专利管理机关处罚决定，由（中级）人民法院执行；5-执行交付特定物的，应当执行原物，其确已变质损毁，裁定折价赔偿或按原物等值，强制执行其它的财产；可以代为履行的，委托其它单位或个人完成，费用由被执行人承担（代执行）6-对被执行人（第三人）享有到期债权，申请人与被执行人均可以申请；法院对第三人发出履行通知，必须直接送达给第三人；提出异议（≠书面），不进行实质审查，不得强制执行；7-对第三人到期债权执行：第三人异议：只能是针对债务本身的异议。以无履行能力及与（申请执行人）无直接法律关系进行抗辩不属于异议范围，无效；部份承认的，可以部份执行；8-第三人无异议又不履行，可强制执行。裁定书同时送达第三人与被执行人（后者接到履行通知后，放弃债权或延缓履行期限的行为均属于无效，不影响强制执行的效力；9-第三人不得对被执行人履行，否则可追究其妨害执行债权的责任，在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任；10-对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得再对其的债务人再予执行；◆区分：诉讼或法律上利害关系：（有、无独第三人）执行过程中利害关系（案外第三人+债务第三人）被执行主体的变更或追加，应有执行法院的，执行机构负责办理；1-被执行人为私营独资企业，其无力履行时，可以执行其私营业主的其它财产；2-被执行人为个人合伙或合伙型联营，无力清偿时，可以追加合伙组织合伙人或联营企业法人为被执行人；111 司上最好的民诉笔记3-被执行人为分支机构，无力清偿时，可以裁定其企业法人及其他分支机构财产为执行财产；4-被执行人是按法定程序分立的，无力清偿时，可以裁定按协议确定的比例承担债务；开办注册资金不实，抽逃注册资金的范围内，承担清偿责任；5-被执行人，被撤销、注销、歇业等，法院应裁定，其上级主管或开办单位，在所接受范围内，承担责任；执行担保和执行和解及其它：1-执行担保，必须经申请执行人同意及法院批准认可。保证人提供担保保证后，法院解除保全措施，致使执行不能，即使生效的法律文书，未确定保证人的责任，法院仍有权裁定执行保证人，在保证范围内的财产；2-变卖及拍卖，是以查封扣押为前提。执行回转，应当重新立案，裁定作出；3-被执行人军队的委托军事法院，被执行标的是船舶的，委托海事法院；4-在辖区以外采取拘传措施，将被拘传人，拘传到当地法院；执行过程中，可以和解，但不能进行调解。1-执行和解中，当事人不执行和解协议，应当由当事人申请，执行原判决；2-申请恢复执行：申请执行期限因达成和解协议而中止，执行期限自和解协议所定履行期限的最后一日起，连续计算；（2年）3-民事裁决执行过程中，双方达成执行和解，一方不履行时，只有非违约方可申请法院恢复执行，违约方无权申请恢复执行，包括债权人（申请执行人）产生反悔，也不得申请对原判决执行；（这条存疑？因为没有找到法条依据，特此说明，好像有考题出过）委托执行的相关总结：A项不得委托其它法院，执行的情形：（第一至第二项）1-无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行；2-其它法院已受理被执行人，破产案件或被执行人已被宣告破产；3-案件委托执行后，委托法院未经受托法院的同意，自己不得自行执行；4-委托执行，应当在1个月内执行完毕，超过期限，应当经对方法院同意；5-受托法院认为委托执行文书确有错误，应当采取查封、扣押、冻结等保全措施，必要时可以将保全款项划到法院账上，再函请委托法院审查；6-发现两地法院，或法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同的裁决内容法律文书，应当立即停止执行，报请共同的上一级法院处理；7-委托一般同级法院，对方同意，可以委托上一级法院；1执行分为：申请执行及移送执行。2-执行结案：立案之日6个月，特殊情况本院延长；一次财产冻结时间为6个月，暂缓执行与担保期限一致，最长不超过1年；3-暂缓执行一般不超过3个月，特殊情况，经本院院长批准延长，并通知下级法院；111 司上最好的民诉笔记4-当事人不能请求法院，执行诉讼或仲裁过程中，达成的和解协议；法院依职权执行：（审判庭移送执行机构执行）（保护弱者为基础）1-发生法律效力的给付赡养、抚养、扶养费用内容的法律文书或裁定书；2-具有财产执行内容的刑事附带民事判决书，裁定书，调解书；3-审判人员认为涉及国家集体或公民重大利益的案件；4-按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定；◆先予执行：应当，根据当事人申请（已起诉）(A:民事或行政)A：追索“三费”，抚恤金，劳动报酬；1-需要立即停止侵害，排除妨碍，制止某项行为等；2-需要立即返还用于购置生产原料，生产工具贷款或追索恢复生产经营急需的保险理赔费用等。裁定中止执行：行政诉讼，裁定中止执行1-申请人表示可以延期执行；（只有不是行政机关的申请人，才能表示可以延期执行）2-案外人确有理由的异议；3-公民死亡等待继承权利人；4-组织终止尚未确定权利承受人；5-其它情形：法院认为应当，裁定中止执行的其它情形：（6种）A：已受理被执行人破产申请；B：被执行人确无财产可供执行；C：需等待其它法院或仲裁机构，审理完毕确定权属；D：一方申请执行，一方申请撤销仲裁裁决；E：仲裁裁决的被执行人，提出不予执行并提供相应担保；F：按审判监督程序再审，上级法院或本院裁定中止；法院裁定终结执行：整理口诀：（撤销、死亡、破产←法院认为，三费三无）1-申请人撤销申请；2-执行的法律文书被撤销；3-作为执行人公民死亡，无遗产可供执行，无义务承担人；4-追索三费的权利人死亡（抚养、扶养、赡养的三费情形）5-作为被执行人公民因生活困难，无力偿还，无收入来源，又丧失劳动能力（三无情形）6-被执行人被人民法院裁定（宣告破产）；7-法院认为，应当终结执行的其它情形；民事或行政诉讼《再审决定》：应当裁定中止原判决的执行（刑事诉讼不停止原判决的执行）；当事人再审申诉：行政民事刑事诉讼，一律都不停止原判决的执行；结合08年民诉大纲，和以往及去年考点，预测今年考点：（仅供参考）原则与制度：民事处分原则，民事调解原则，支持起诉原则（如有考察，必涉及卷四题）1-诉（必要共同诉论，普通共同诉讼，反诉）识别种类及区分111 司上最好的民诉笔记2-当事人（有独三，无独三）其它诉讼参与人（证人，代理人）3-管辖（特殊地辖管辖→原告住所地；合同协议管辖；侵权管辖、管辖权异议与恒定）当然本章其它内容，也是重点（本章考点每年至少10分）4-当事人诉的程序与权利（回避处理，和解处理，调解处理，撤诉处理）5-证据（种类分类，举证期限、举证责任，证据效力认定与排除，证据自认）当然本章其它部份，也是重点（本章考点每年至少10分）6-执行（行为保全，财产与证据保全，先予执行，协助执行、仲裁执行）复习结合→新民诉执行部份的修订与增加7-审判程序（简易程序，一审程序，二审程序，审监程序，仲裁撤销及效力认定）（一审受理审查，二审的裁决特点等（比如民诉153、154），再审的根据→结合新修订）8-审理特别阻碍事由（延期、中止、终结、不予受理，合并受理，缺席判决）9-其它（特别程序、非讼程序、审限期间期日、送达，强制措施特别规定，判决效力等）民诉复习，总结为十六字：总体把握，类似比较，联系横纵，关注例外比如：无独三与有独三，必要与普通共同诉讼※（类似比较）不予受理的情形（是否是离婚案件、原告）※（关注例外）新增变更诉讼请求及调解在一审和二审不同处理※（联系横纵）民诉易混点：诉讼中（执行中）第三人；必要共同诉讼人与有独三；特别授权与全权授权；普通共同诉讼与必要共同诉讼；诉讼代表人与法定代理人；行为保全与财产保全；不予受理与驳回起诉；仲裁和解调解与诉讼和解调解，制作文书；爱如清风08年五四节结语：P90，送90分，只要你精看五到四遍大部材料，摘自常英、潘剑峰、杨秀清、郑其斌等民诉知名老师的笔记提纲或类似的资料。个人结合部份考友的笔记，进行归类编排总结。仅供有志司法考试的个人学习借鉴参考，禁止用于任何商业目的转载。望有良心的司考同仁，免费使用之余，如需上传请注明出处，尊重他人智力劳动成果，对你对我对大家而言，都是中国人的传统美德。其次，特别建议：确有经济实力与空余时间的考友，请听正式渠道的正宗名校名师的辅导授课。善意提醒：以上笔记资料，敬请仔细核对无误后再予使用。切实避免一些细小笔错勘误，不幸耽误阁下美好的“律程”。最后，嘿，嘿，再免费一次，附赠一点心愿：祝福我们的司法考试同中国奥运一同取得圆满成功！111
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