先决问题先决问题与中间裁判二的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering先决问题与中间裁判二　　法国的中间判决又称预备判决，是指限于裁定一项预审措施或临时措施的判决，是法官在诉讼进行过程中、对案件作出最终的法律处理之前做出的预备判决，但其宗旨在于就纠纷宣示法律。法国的临时判决是指不对案件的实体进行处理，而对紧急诉讼请求进行处理的判决，或者法官有权修改或撤销的裁判。前者为真临时判决，包括紧急审判程序的裁定和依请求直接裁定程序的裁定以及比照之作出的裁定;后者为假临时判决，因其内容是

2、要在诉讼过程中采取临时性或先决性措施因而才具有临时性，采取临时性措施的先决性裁判，要么是采取可修改措施的确定判决(如抚养费判决)，因此法国学者认为，这类临时判决性质上更接近于中间判决。　　除确定判决和非确定判决之外，法国还有一种“混合判决”，即指那些内容既包括对主体诉讼问题进行处理，又包括采取预审措施或先决措施的判决。不过，这一概念经常被随意扩大了，经常也涵盖了那些既包含不予受理内容，又包含对程序性例外事项进行处理的判决。典型例子是大审法院所受理的侵犯著作权的案件:大审法院在受理著作权人的起诉之后，一方面要追究侵权人的法律责任(即对案件的主体进行了部分处理)，另一方面又要采取各种措施

3、对侵权人给著作权人所造成的损失进行详细的评估(预审措施、专家鉴定等，这些措施都是在判决之前采取的)，有时还可以采取先决措施，即要求侵权人先行赔付著作权人的损失。　　3.裁判的形成程序、效力与救济途径—实质既判力、形式既判力或无拘束力　　形成某种裁判的程序，不仅取决于其裁判的事项，而且(应当)与裁判事项一并构成决定裁判效力和救济途径的因素。一方面，一种形式的裁判所决定的事项对于诉讼标的越具重要性，效力就越高，则形成裁判的程序就(。应当)越复杂、越规范、越体现辩论主义，救济的途径也(应当)越完备;另一方面，如果裁判事项的重要性相当，那么在程序保障总量相当的前提下，为诉讼成本和效率之计，则

4、形成裁判程序的复杂性(或对抗性)与救济途径的完备性之间可能呈反向互动，此消彼长，而裁判被赋予怎样的效力则可能成为平衡这一多元关系的杠杆—裁判的效力除了取决于裁判事项本身的性质之外，功能的考虑是不可或缺的。而“形式既判力”的确是这一复杂系统中的精妙设计。　　总体说来，在三种裁判形式中，判决的普遍特点是，具有规范性、程序性、受当事人处分权和辩论权制约、救济途径完善，而决定和裁定则普遍具有灵活性、随意性、受法官职权支配、不受当事人或救济途径制约的特点。我国裁判制度与德国和法国相比，判决适用范围很小且类型单一，而裁定和决定的适用范围很大，在理念上体现了我国诉讼制度的强职权主义色彩，在技术上反

5、映了我国裁判制度的粗糙和落后。以下分述之。　　我国判决的形成过程较具有规范性。判决须以当事人动议(起诉)为前提，以双方争议(请求与抗辩)为基础，以对抗和辩论为裁判要件(未经法庭质证不得作为定案依据)，对于判决事项行使裁判权基本上是以当事人处分权为基础并受辩论主义制约。同时，判决享有救济途径，普通案件的一审判决均可无条件上诉—虽然其缺陷在于审级制度缺乏层次性，一方面使得小额案件的上诉造成程序浪费，另一方面缺乏法律审使判决的先例功能无从生根，但大体说来，我国判决作为争议解决的终局性手段，其形成过程和救济途径是基本合乎要求的。就效力而言，我国判决均具有实质既判力，就该裁判事项不得再次行使裁

6、判权—虽然生效判决的频繁受到再审程序的挑战而使判决的终局效力大打折扣，但至少理论上如此。在此特别关注的是我国判决的效力缺乏层次性，判决的权利效力与事实效力、既判力与执行力、实质既判力与形式既判力等几乎是不加区分的。由此带来的问题是，裁判不能随着具体案情的不同需要而实现不同功能，也无法在程序的繁简、救济的宽严、处分权与裁判权的配置等方面按照不同的功能和价值取向进行调适性的制度设计。　　我国裁定的形成程序、效力和救济途径较为多样，但因缺乏准确的分类标准而未形成层次。总体看来，我国裁定不以辩论为要件，甚至有些裁定(如不予受理)不以当事人申请为前提，法官一般可直接依职权作出裁定。但具体情形却

7、纷繁复杂。仅以针对先决性程序事项的裁定为例，同样是针对起诉条件(诉的合法性)，程序却大相径庭:法院主管权事项，无论是否存在争议，均不予裁判，也就没有辩论或救济，但以仲裁协议排斥法院主管权的抗辩为例外(不过是以管辖权异议的方式处理);法院管辖权事项，无论是否导致案件终结，均作出裁判(故终局裁判与中间裁判并存)，并享有上诉权救济，但中间裁判以抗辩为前提(裁定驳回管辖权异议)，终局裁判却不以争议为前提，既可依职权作出(裁定不予受理)，也可依动议作出(支持管辖权而