“先决问题”法律选择立法之我见《民法（草案）》“先决问题”的立法建议

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1、“先决问题”法律选择立法之我见——《民法(草案)》“先决问题”的立法建议刘卫国(中南财经政法大学法学院国际法系副教授武汉430074)［内容提要］:对于涉外民事争议的先决问题，传统上解决先决问题的冲突法选择主要有两种主张和立法或司法实践，然而在理论上均缺乏令人信服的根据。笔者认为先决问题应以民事管辖权为基础和根据，选择其冲究规则的适用。并着重对我国《民法(草案)》对先决问题的法律条文提出了自己的立法建议。［关键词］:涉外民事关系先决问题冲突规则民事管辖权我国《民法(草案)》几经修改，在2002年12月23日第九届人大会常委会第31次会议上作了说明，并提请审议。该草案第九编“涉

2、外民事关系的法律适用”，比较系统的规定了国际私法屮的法律适用问题，总计有九十四条，相当于一个小规模的完整的国际私法典。本文拟对该编第八条“先决问题”的法律选择规定作以分析探讨，提出一己之见。一、“先决问题”及其所要解决的问题在国际民商事争议解决的过程中，当某一争议问题的裁判必须以另一问题的先行确定为前提条件时，则将当事人请求裁判的问题称为“主要问题”或“本问题"(Principalquestion),而将必须先行确定的问题称为"先决问题”(preliminaryquestion)或"附带问题"(incidentalproblem)o"先决问题”为德国法学者梅希奥(Melchi

3、or)和温格尔(Wengler)在1032—1934年I'可发现和提出①，此后这一国际私法问题在理论和实践领域均受到了普遍的观注。现代一般认为，国际私法中的“先决问题”必须同时符合以下三个条件：首先，主要问题依法院地国冲突规范的规定，应依外国法为准据法；其次，先决问题对主要问题来说，木身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起，并且有自己的冲突规范可以适用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则与法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的民商事法律为准据法，进而对先决问题作出不-•致的裁判结论,因而导致对要问题判决结果的不同。②上述三

4、个条件缺一不可，否则就不构成国际私法屮的先决问题。［英］莫里斯(MORRIS)：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司，1990年版，第491页。韩德培：《国际私法新论》，武汉人学出版社，1997年版，第192页。先决问题被发现和提出之后，主要问题的受案法院在适用法律时就不能不感到极大的困惑，因为対此问题他们不知从何入手来确定其法律适用问题。首先，受案法院最初试图采用解决主要问题的准据法来解决先决问题，结果发现主要问题和先决问题的性质可能不同，属于两个不同种类的民事关系，因而这一直接适用主要问题准据法的方法很快就被排除了。其次，受案法院发现主要问题和先决问题是两个不

5、同的争议，但两者Z间存在联系，可以适用本国的冲突规范为先决问题选择准据法，对其法律争议或者效力作出确定。这一方法与冲突法解决争议的模式吻合，但问题在于应否适用主要问题受案法院的冲突规则。为此，有人提出了先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范，来选择先决问题的准据法，主要从两者的联系因素解释这一方式。但到目前为止，还没有一种解决先决问题的方式是人们普遍接受和赞同的。如果说20世纪中期之前，人们对先决问题的认识还有一些迷茫，那么，20世纪70年代之后，人们解决先决问题的目标开始达成了一致，即明确了刈于先决问题所要探讨解决的问题是什么，也就是说，现在各国对此问题的学说和立法所

6、要解决的，就是先决问题究竟应依何国的冲突规则选择准据法的问题。我国2002年12月17日九届人大常委会审议的《民法（草案）》对先决问题草拟的条文，虽然没有那么直接，但实质上也是规定解决先决问题应适用的冲突规则的。二、传统解决先决问题的冲突法选择及比较如前所述，解决先决问题就是要选择它应适用何国的冲突规则。传统上解决先决问题的冲突法选择主要有两种主张和立法或司法实践。（一）以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确定其准据法。③该主张肯定和承认先决问题与主要问题之间的各口独立性,但强调先决问题是由于主要问题而引发出來的，它与主要问题之间

7、存在着密切的关联，先决问题应该受主要主要问题准据法所属国法律的制约。因此，该主张认为，应依主要问题准据法所属国的冲突法规范确定先决问题的准据法。立法或司法实践屮，英国、美国、加拿大、澳大利亚以及我国香港地区采用这种作法。11968年，英国法院审理的R.V.BrentwoodMarriageRegistrar案，就采用了该主张。有一对夫妇，丈夫为意大利人，妻子为瑞士人，两人结婚时住所均在瑞士，尔后双方又在瑞士获得了离婚判决。其后丈夫在英国请求与一西班牙女子登记结婚，遭到英国婚姻登记机关的拒绝。③张仲伯：《