法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补

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1、法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589（2011）14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的

2、——事件提供答案。换言之，法律必然'有漏洞'。"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用

3、最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存

4、在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。（四）法律意识形态的多元化，也是法律漏洞产生的原因之一多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。二、习惯法对法律漏洞的填补（一）法律对漏洞的填补所谓法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造

5、，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。[3]当存在法律漏洞时，法官不能成为机械的执行者，必须填补漏洞，并解决法律制度之间的冲突，以使得法律适应不断变化的社会情势。法官之所以需要填补漏洞，"这首先因为有'禁止拒绝裁判'的原则在先，换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁判"。[4]其次是满足个案的需要，在出现法律漏洞的情况下，表明了立法的不完善，应尽可能通过法律的立、改、废

6、来弥补，但是，当法官遇到待决案件又无法律依据时，立法者并不能直接有效地作出回应。（二）习惯法对法律漏洞的填补1、学者观点。法官在填补法律漏洞时需要运用一定的方法。以惹尼为代表的法国科学学派，认为对于法律漏洞绝不能像概念法学那样以逻辑方法补充，而应以科学自由探究，去发现社会生活生成的"活法"，予以补充。笔者认为在日常生活中经过人们的反复实践，并得到人们普遍确认和认可的习惯法应属"活法"之列。卡多佐认为："当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告。那些公道的、

7、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做出的;这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。"[5]梁慧星教授把法律漏洞的填补方法分为：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。[6]笔者认为卡多佐和梁教授提出的"习惯"应作"习惯法"理解。日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。因此，并不是任何习惯都可以作为直接填补法律漏洞的依据，只有习惯上升为习惯法以后才能作为填补法律漏洞的方法。王利明教授则

8、直接将习惯法作为填补法律漏洞的方法，认为填补法律漏洞的方法主要包括：类推适用，目的性扩张，目的性限缩，基于习惯法和比较法填补漏洞，以及基于法律原则填补漏洞等。[3]2、我国的司法实践。从我国的实际情况来看，我国是承认习惯法作为法律渊源的。例如,1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出："如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌