仲裁法课件 (1)

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1、第一章商事仲裁导论一、仲裁的概念、分类、性质和特征（一）仲裁的概念所谓“仲”，是居中、居间的意思；所谓“裁”，是决断的意思。那么所谓“仲裁”，就是当事人双方发生民商事纠纷后，根据其事先或者事后双方达成的协议约议，将纠纷交由双方一致认可的第三方予以裁断，并由国家强制力保障执行的一种民商事纠纷解决机制，是在法院诉讼之外通过非官方途径解决民商事纠纷的重要方式。（二）仲裁的分类根据不同标准，仲裁可分为多种不同类型。但在理论和实践中具有重大意义、也为学界人们所普遍接受的，主要分为三类：1、国内仲裁和国际仲裁。现代仲裁的显著特征之一，是对

2、国内仲裁和国际仲裁作出区分。其区分主要在于争议有没有涉外因素：①国内仲裁。是解决本国当事人之间没有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁。②国际仲裁。在私法范围内也称为涉外仲裁或国际商事仲裁；是解决具有涉外因素的民商事争议或国际性民商事争议的仲裁。2、机构仲裁和临时仲裁。根据仲裁组织产生和存续的状态，仲裁分为机构仲裁和临时仲裁。其区分主要在于有没有常设仲裁机构或者说解决争议通不通过仲裁机构：①机构仲裁。也称为制度性仲裁或常设仲裁；是当事人根据仲裁协议，将其之间的纠纷交给某个常设仲裁机构进行审理并作出裁决的仲裁；需要说明的是，仲裁机构（

3、如我国的仲裁委员会）本身并不审理案件，具体审理案件的，是由该机构的仲裁员为某一案件临时组成的仲裁庭，仲裁程序终结后仲裁庭即告解散。②临时仲裁。也称为临时性仲裁或特别仲裁；是在事先并不存在仲裁机构的情况下，当事人根据仲裁协议，将其争议交给双方共同信赖的仲裁员临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁。3、依法仲裁和友好仲裁。以仲裁的裁决依据为标准，仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。其区分主要在于裁决纠纷是否严格依据法律：36①依法仲裁。是指仲裁庭裁决纠纷必须依据相关法律规定；依法仲裁是现代仲裁制度的主要形态，也是各国对仲裁的一般要求。 

4、②友好仲裁。也称为原则仲裁或友谊仲裁；是指仲裁庭依据当事人的明示性授权，可以依照相关法律规定裁决纠纷，也可以不根据法律规定而按照公允、善良、善意等原则和商业惯例裁决纠纷，但仲裁不得违背仲裁地的相关法律和公共秩序。（三）仲裁的性质仲裁的性质，是数百年来学界众说纷纭、争论不断但至今尚无定论的问题；概括起来，有代表性的观点主要有五种：1、司法权论。司法权论者认为，虽然仲裁程序的启动源于当事人的协议，但一个国家的仲裁的权威性则取决于这个国家的法律；因此，国家对其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。司法权论最大的特点，在于不

5、注重仲裁协议而强调仲裁地法的作用。这一理论有三个差异较大的派别：①判决论。认为仲裁员的责任是评价当事人提交的争议，也就是判案，其裁决是行使司法权的产物；如《法国民事诉讼法典》就把仲裁裁决称为“仲裁判决”，并使用了与法院判决条文相似的表述。②代表论。认为仲裁是国家出于公共利益需要，而授权仲裁员在其领域内行使国家独有的部分司法权力；因此，从某种意义上讲，仲裁员是“临时法官”、行使的是公共权力，仲裁员的权威性来源于其履行职责地的国家，其裁决是代行判案职责的必然结果。③国内法论。认为仲裁地法（国内法）给予仲裁员以判案的权力，因此所有仲

6、裁都必须受制于仲裁地法，除国际关系外没有什么国际仲裁，既是适用于仲裁的国际条约也是其并入国内法的结果；至于仲裁员尊重当事人的意志，则是因为仲裁地的法律要求他这么做。2、契约论。契约论者认为，仲裁员不是从法律或者司法当局获得仲裁权，而是从当事人那里获得此项权力；整个仲裁都是基于当事人的意志而创立，是当时人的私权授予，当事人具有完全自愿的意思自治的特征；因此，裁决是仲裁员作为当事人的代理人所订立和完成的合同，因而仲裁是合同性质的关系；离开仲裁协议，裁决什么都不是。363、混合论。混合论者兼采司法权论和契约论的长处，既赞同仲裁员的职

7、能是判案的论点、又调和了仲裁员不能代表国家的观点，认为仲裁裁决介于判决和合同之间。混合论在现代仲裁理论上具有较大影响；从实践来看，仲裁虽然源于当事人的约定，但仲裁程序一启动，法院的干预也就随之而来、有时还必不可少；比如在某种情况下，如果没有法院强制执行裁决，仲裁所涉争议很难说已经彻底了结。4、自治论。自治论是在否定司法权论、契约论和混合论等学说的基础上产生的一种理论。自治论者认为，仲裁的性质既非司法性、契约性，也非混合性，而是自治性；因为仲裁法律以满足当事人的愿望为目标，因而仲裁以当事人完全的意思自治为基础。5、民间论。民间论

8、是针对近年来我国仲裁界愈演愈烈的恢复行政性仲裁的思潮和行为，根据仲裁的本质和《仲裁法》的法意而提出来的。这一理论认为：仲裁的本意是由社会通过自治来解决民商事争议，仲裁源于认同和信誉而非权力，仲裁权只能通过当事人授权取得而非国家赋予，仲裁权是当事人授予的私权而非国家公权。从仲裁