“老鼠仓”问题法律应对探析

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1、“老鼠仓”问题法律应对探析关键词:老鼠仓/普通背信罪/内幕交易罪内容提要:在狭义上界定“老鼠仓”的范围，将导致无法依据《证券法》第43条及第199条的规定对其予以处罚，证监会对两起“老鼠仓”的处罚根据存在瑕疵。《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”类犯罪与内幕交易罪加以区分是没有根据的，“老鼠仓”现象本来应属于内幕交易罪的范畴，因此，当下应对“老鼠仓”问题的最佳法律对策应为增设普通背信罪，以规制“老鼠仓”及类似违法现象。在条件允许后，通过扩充《证券法》中内幕信息的范围，最终将“老鼠仓”类犯罪纳入内幕交易罪中。一、

2、前提：“老鼠仓”的范围随着十一届全国人大常委会第七次会议对《刑法修正案（七）草案》的审议通过，《刑法修正案（七）》的最终内容终于尘埃落定，而在这一审议进程中，“老鼠仓”这个为证券业的门外汉颇感陌生的字眼，也迅速窜入人们的视野，成为媒体炒作的一大热门词汇。然而，在学界中，对于何谓“老鼠仓”，却颇有“吾见之，则吾知之”(Iknoation)指关于该机构的，而并非普遍为惯常（或相当可能会）进行该机构的上市证券的交易的人所知道的明确消息，但如被上述人士知道，便相当可能会令上述证券的价格有不是无关重要的变动。”[14

3、](8)日本。日本《证券交易法》第166条第1款规定：“(1)下面各号所列者（本条以下部分称‘公司关系人’）对有关上市公司等的业务的重要事实依下列各号规定而得知者，非在有关该义务的重要事实披露之后，不得进行该上市公司等的特定有价证券等的买卖（对期权，则指付与或取得）或其他有偿的转让或受让。对有关该上市公司业务的重要事实依下列各号规定得知的公司关系人，不再是各号所列的公司关系人而未满一年的，亦同样……”，接着，在该条第2款中，运用列举式的规定，将日本《证券交易法》中的“业务的重要事实”（即内幕信息）的范围限定

4、在以下四类信息：(1)决定事实（即第166条第2款第1项）；(2)发生事实（即第166条第2款第2项）；(3)决算信息（即第166条第2款第3项）；(4)其他所谓“口袋规定（即第166条第2款第4项）”。从理论上归纳，内幕信息可以分为以下四类：“一是证券发行公司的信息，如证券公司的经营业绩、财务状况、发展规划、前景预测、人事变动、权利转移、重大诉讼等信息；二是证券价格信息，即证券市场上特定公司股票价格涨跌的信息；三是证券市场监管的信息，如监管机构对证券市场政策的调整、对某类或某些特定股份公司采取的监管措施等

5、信息；四是其他市场信息，如整个市场的变化和发展、同行业股份公司股票的价格等等。”[15]从传统意义上看，内幕信息专指上述的第一类信息，之后，随着证券法律的成熟，第三类信息中的诸如有关国家机关对“特定股份公司采取的监管措施等信息”，也被纳入证券法律规定的内幕信息之列，我国目前《证券法》规定的内幕信息，也限定在该两类信息之上。与我国《证券法》界定的内幕信息范围不同的是，反观上述列出的八个国家（或地区）的证券类法律，其中欧盟、美国、英国、德国、意大利、台湾，都未将内幕信息的范围限缩在发行证券的机构内部，而认为内幕

6、信息不仅包括与发行证券的机构有关的信息，而且包括与证券本身有关的信息。可以想见，如果与发行证券的机构相关的信息无法与该机构发行的证券发生直接或间接的联系，自然无法对该证券的价格产生实质性影响，当然也不会属于内幕信息之列，因此可以得出这样的结论：在内幕信息中，凡是发行证券的机构内部的信息，都是与该被发行的证券本身有关的信息，但是，此结论反过来却不能成立，与证券本身相关的信息，如“老鼠仓”行为人所利用的信息，却非该证券（股票）发行机构内部的信息，根据我国《证券法》对内幕信息的界定，是不能归入内幕信息范围内的，但

7、这种实质上能够影响特定证券价格的信息，如果在上述6个国家（或地区），当然是属于内幕信息，构成犯罪的，直接按照内幕交易罪定处即可。而在香港、日本，两者事实上都将内幕信息与证券发行机构相关联，则一旦发生“老鼠仓”事件，内幕交易的相关法条就无能为力了。②[16]4.结论：“老鼠仓”刑事法律应对之我见如果按照公布的《刑法修正案（七）》，则对于“老鼠仓”以及其他一系列的利用所谓的“非内幕信息”实施的背信交易行为，就必须按照新增的第181条第4款进行处理，由于该第4款用了“内幕信息以外的其他未公开的信息”的词语，因此，

8、虽然同处一个法条中，但该款规定的肯定是不同于前三款内幕交易罪的新罪名，我国青年刑法学者周光权教授倾向于认定为“（金融从业人员）背信交易罪”[17]，笔者亦赞同周教授的罪名概括，因为从本质上，不管是《刑法》中已存在的内幕交易罪，还是《刑法修正案（六）》中新增的背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，以及《刑法修正案（七）》中的第181条第4款规定的“（金融从业人员）背信交易罪”，都是普通背信罪在金融领域中的“具