民事习惯的动态法典化（下）——民事习惯之司法导入

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1、民事习惯的动态法典化（下）——民事习惯之司法导入关键词:民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.三、民事习惯的司法构成司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同

2、时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质（功能）的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又

3、是通过某种习惯的构成机制实现的。（一）习惯构成的学说德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循；而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’（opinioneccessitatis），即人们是否普遍认为它是正确的。”[1]法国学者认为，习惯法以一个实质因素（unélémentmatériel）和一个心理因素（unélémentpaychologique）的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须

4、是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的（ancien），也就是说，来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的，这意味着在一定的时期内，行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的，这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后，它必须是一般的，这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。所谓心理因素，是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点，它也不一定就是习惯法。事实上，并非所有的惯例都能够产生法律规则，如一些世俗习惯，或者常见的小账（despourboires）或年终赏钱（desétrennes）的做

5、法，却不构成习惯法、法律规则。习惯法除了实质因素外，还要求有一个心理因素，传统上定性为“法律观点是必须”（opiniojurisseunecessatis），这意味着遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念，虽然这一信念未被明确表达出来。正是这种心理因素，从本质上将习惯法从惯例中区别出来。[2]英国学者盖斯特则认为：“习惯或惯例必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”[3]英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准，这些标准认为，习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则，它们不可以违反普通法

6、的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间，它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。同时，美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。[4]我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成，

7、主要有二要件说和四要件说两种观点。四要件说主张：“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有法之确信心；（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）要系法令所未规定之事项；（4）要无悖于公共秩序、利益。”二要件说主张：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。”胡长清先生对四要件说提出了批判，形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。胡先生以为事实上之习惯，具有法之效力者，此即民法上之所谓习惯。准此以解，习惯之成立要件有二：第一，须有习惯存在。习惯云者，即于一定期间内，就同一事项，反复同一为之之习俗也。第二

8、，须具有法之效力。习惯必