民事习惯的动态法典化(上)——民事习惯之司法导入

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1、民事习惯的动态法典化(上)——民事习惯之司法导入关键词:民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。之所以出

2、现这种现象，我们认为，其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧，而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同，即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。但正视制定法之不足、承认法律的多元化，是不可逆转的立法思潮，即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事

3、习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。一、民事习惯的司法确认（一）习惯之法源地位司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两

4、大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯（或习惯法）定性为一种法律渊源。美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯（如某些行业习惯）仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：“今天，在明确

5、习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。[5]萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为

6、习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6]由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国，有学者认为，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。[7]

7、但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。[8]可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅