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《大陆土地使用权与台湾地上权之比较》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、大陆土地使用权与台湾地上权之比较我国的土地使用权作为一种新型的用益物权,对我国民法物权制度的完善及房地产市场的形成起到了重要的促进作用,其性质和内容将随着社会主义市场经济的发展而进一步完善。有的学者认为我国的土地使用权相当于传统民法中的地上权,[1]而我国台湾的现行民法则承受了传统大陆民法中的地上权制度。因此,对我国大陆的土地使用权和台湾的地上权进行比较具有重要的理论和现实意义。(一)台湾民法中关于地上权的概念,当时参与起草的史尚宽先生定义为:地上权是为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林树木而使用他人土地的权
2、利。[2]其他台湾学者的观点,也基本与此相同。追溯地上权产生的历史原因,是为了阻止土地所有权对地上物的附合,此处的地上物主要是指建筑物及其附属物。早在古罗马时代,罗马法中就有“地上物属于土地”的法律格言,其意是说,若在他人所有的土地上建有房屋,则该房屋因附合于土地而属于土地所有人,房屋的建筑者不能取得所有权。现在看来其弊病是显而易见的,正因为如此,地上权制度才应运而生。由于土地和房屋之间具有客观上的不可分性,所以房屋所有人与该房屋占用土地的使用权人应实行主体一致原则,因而地上权如同土地所有权一样成为取得房屋所有权
3、的基础权利。台湾民法中的地上权就是一种以拥有在他人土地上的建筑物或其他附着物为目的的用益物权。我国大陆现在的土地使用权是随着宪法第10条的修改而产生的,其内容集中表现在国务院关于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)之中。根据宪法的规定,大陆的土地所有权不能交易,即不能进入市场,而房屋和土地之间具有不可分性,仅有房产的交易而无地产的交易不能形成真正的房地产市场。为适应社会主义市场经济和房地产业发展的需要,我国确立了土地使用权制度。从民法的角度来看,土地使用权是民事主体在约定期限内使用国有
4、土地的权利,这里所谓约定期限是指土地使用权出让合同确定的期限。我国大陆实行土地有偿使用原则,土地使用权以出让为主,划拨为辅,所以本文所称土地使用权专指出让的国有土地使用权。需要注意的是,农村集体所有的土地不能出让,集体所有的土地只有被国家征用后方可出让。农村集体组织的成员对集体所有土地的承包经营权不属于本文所称土地使用权的范畴,而具有人役权的性质。尽管从表面上看大陆土地使用权是一个广义的概念,它包括对国有土地的开发、建设和经营等等,但究其实质仍然是为了阻止土地所有权对地上物的附合,若土地使用权缺乏这种作用,则对国
5、有土地的开发、建设和经营的利益都将无从谈起。因此,就这一点来看,大陆的土地使用权与台湾的地上权基本相同,都是为了阻止土地所有权对地上物的附合。(二)台湾民法根据取得原因的不同,将地上权的取得分为通过法律行为取得与通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得地上权的方法有两种,一是地上权的设定,二是地上权的让与。前者是原始取得,后者是传来取得。设定地上权的行为是物权行为,其原因可以是买卖、赠与或遗赠。根据台湾民法第758条和第760条的规定,当事人间必须通过书面契约设定地上权,并经登记始生效力。地上权的让与即地上权
6、人将其地上权让与他人的行为。根据台湾民法第838条的规定,地上权原则上可以让与,当事人也可以在契约中限制让与,但这种限制非经登记不得对抗第三人。如果限制地上权让与的约定未经登记,那么地上权人纵然违约让与,其让与行为仍属有效,只不过应负债务不履行的责任而已。[3]至于通过法律行为以外的原因取得地上权的情况包括取得时效、继承和法定地上权三种,其中取得时效和继承在我国大陆民法理论中已有不少论述。所谓法定地上权有两种情况:其一是土地和房屋属于一人所有,而仅以土地或仅以房屋抵押,在拍卖土地或房屋时,视为已有地上权之设定(台
7、湾民法第876条1项);其二是土地和房屋属于一人所有,将土地和房屋同时抵押,如经拍卖,其土地和房屋的买受人各异时,视为已有地上权设定(台湾民法第876条2项)。我国大陆土地使用权的取得方式分为原始取得与继受取得两种。原始取得又分为出让和划拨两种形式,其中只有出让的土地使用权才可以继受取得,继受取得包括转让和继承。所谓土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为(《暂行条例》第5条)。土地使用权出让方式有三种:协议、招标和拍卖。所谓土
8、地使用权划拨是指国家将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为,除法律另有规定外,没有使用期限的限制(《城市房地产管理法》等22条)。划拨土地使用权不得转让、出租和抵押(《暂行条例》第44条)。根据《暂行条例》第19条的规定,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。与台湾民法相同的是,我国大陆无论是土地使用权的原始取得还是继受取得均非经
