独立董事制度先天不足

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1、独立董事制度先天不足

2、第1　　据说，有一个时期，报名参加独立董事培训班要排队，或者要“开后门”才能及时报上名；而一些有一定社会名望的社会贤达人士，则同时受聘兼任数家公司的独立董事，忙不过来。最近，有“风声”说做独立董事要和其他董事一样承担严格的法律责任，会受处罚、会赔款，于是，一些爱惜自己名声的知名人士又开始辞去独立董事职务。那么，是不是独立董事压根就不该那么热？眼下也不该像有些人想的那样冷下去？　　独立董事制度法律根基不牢　　我国现有两种董事制度：一是公司法所规定的董事制度；一是中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的独立董事制度。两者皆是舶来品。但是，

3、它们舶来的“路线图”却有所不同。前者是对大陆法系的继受，从法、德等欧陆国家经由东洋日本传至我国；后者则是源于英、美，属于海洋法系，我国香港是其传来的一个重要中转站。因此，二者在法律渊源上出身不同。由于我国属于大陆法系，现行的公司法律制度被视为正统，而从海洋法系而来的上市公司独立董事制度，就不免有旁系、非正宗之嫌。就其法律形式而言，现行公司法中的董事制度，有经全国人大常委会通过的公司法为依据，而独立董事制度则只以中国证监会的一纸指导意见为准。前者是基本法律，后者则甚至连规范性文件都不属于。因此，独立董事制度的法律根基就显得不够扎实。同时，在有关独立董事的权利、义务和责任的规定上也

4、不够健全。例如，其与公司法所规定的普通董事之间在法律地位上的异同、独立董事与公司监事职责的重合与区分、独立董事在责任承担上是否有其特殊性等问题，指导意见并没有作出圆满的回答，以致于在实践中出现许多对独立董事的不同理解。　　由此可以说，我国上市公司独立董事是在缺乏法律基础的情况下匆匆出台的一项新制度，既未充分考虑到其与既有法律制度之间血缘不同而可能导致的排异反应，也未切实意识到这种不顾现行法律规定“先干起来再说”的改革做法所可能造成的实际后果，以至于独立董事制度面临今天这种在法律上“根不正”、“苗不红”的尴尬处境。　　独立董事自身的独立性不强　　独立董事既称“独立”，则其价值之所

5、在、公众期望之所托，恐怕皆为其“独立”二字。但是，就现行做法而言，这种被寄予厚望的“独立性”多半要付之东流了。　　其一是独立董事的产生机制使其独立性失去基础。实践中，大多数独立董事人选是由大股东挑选或确定的。虽然不能说这些独立董事们要报知遇之恩，但鉴于这种与大股东之间难以割舍的利益上的关系，至少就很难说他们是由中小股东推选出来的为中小股东利益服务的代言人。　　其二是独立行使职责的条件不充分。指导意见规定，为了保障独立董事独立有效行使职权，公司要保证他们享有与其他董事同等的知情权，有权独立聘请外部审计机构或咨询机构。但是，据不少独立董事反映，这些制度在实际执行中很难落实，通常的情

6、况是公司通过传真、邮寄或电子邮件，将有关需要审阅、表决的材料送给身居千里之外的独立董事，然后，独立董事们要在不超过一个星期、甚至更少的时间内作出表决意见。这何以可能？　　其三则是独立董事独立行使职责的意志不坚定。一位独立董事说，他并不是不愿意提出反对意见、独立行使职责，而是这样做的心理文化氛围不足。别人都投了赞成票，自己一个人投反对票，感到不好意思；如果自己一次次投反对票，就觉得自己不但帮不了请自己来做独立董事人的忙，还帮了倒忙。有位做律师的独立董事则更为快人快语，他戏称敢于做独立董事的人是最够“哥们儿”的人，因为他们是在以牺牲自己的个人信用做代价来为朋友两肋插刀。　　独立董事

7、“懂事”经常不够深　　不知道先贤们在将英语中的“Director”译做汉语中“董事”时的全部考虑。但在客观上确有一个巧合，就是“董事”与“懂事”在谐音上是如此的近似，使人们自觉或不自觉地认为要做“董事”，就必先“懂事”。然而，令人遗憾的是，从上市公司独立董事的现状来看，在这一点上是可能让人失望了。　　应当说，在现有的独立董事中，不乏大量专家学者、社会精英。工作忙、时间紧是他们的共同特点。因此，他们究竟能否在本职工作之余，拿出足够多的时间，投入到兼职的独立董事工作中，确实值得怀疑。况且，术业有专攻，一些经济学家不见得就是懂得企业实际经营的专家；一些法学家或律师则可能连公司财务报表

8、都看不懂。这种知识结构上有缺陷的人成为上市公司独立董事，在身系数万投资者厚望时，这种缺陷就变成了令人难以原谅的“硬伤”。　　种种原因导致的现状就是：在有关部门依法查处的上市公司虚假陈述或者违规披露信息的案件中，不乏独立董事作为责任人之一的情形。他们不仅没有发挥作为独立董事而应有的监督作用，相反，还在通过含有虚假记载的公司年度报告的董事会决议上签字，为公司的虚假陈述放行，寒了投资者的心。