论行政不作为的救济

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1、论行政不作为的救济行政不作为问题，是行政法学理论界的新热点，也是执法和司法实务界的老难点。论文即以该课题为研究对象，并结合其他法学领域和其他国家相对成熟的不作为理论，对行政不作为及其救济等问题作出了探讨。本论文共设五章。　　第一章阐述行政不作为的基础理论。行政不作为的概念（尤其是明示拒绝行为的归属问题），目前在我国未有定论。笔者综合归纳了当前盛行的诸多观点，并从嗣后的行政不作为救济制度的设置和实施的角度出发，认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含五层涵义：一是必须负有某种特定义务，二是必须为具体的法定作为义务，

2、三是必须具有履行义务的能力，四是存在不作为的情形，五是表现为程序方面的不作为。根据这一概念，得出明示拒绝行为本质上是否定的行政作为而不归属行政不作为的结论，并且认为行政不作为当然地具有违法的性质。　　行政不作为的主要构成要件即是行政作为义务的发生根据。行政作为义务必须是法律性质的、具体的、特定的作为义务，包括法律规范中规定的作为义务、先行行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的分类，包括侵犯公共利益的和侵犯个人利益的行政不作为、依申请的和依职权的行政不作为、具体的和抽象的行政不作为、行政复议不作为和行政不作为、排除性的和授益性的行政不作为等。法律拟制制度（默示

3、制度）对行政不作为的法律效果也会产生一定的影响。拟制拒绝制度由于其理论和实践中的缺陷，因而不值得在我国采用，但少数的拟制许可制度可予以特别考虑。　　第二章阐述行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度，直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面：　　一是社会权（生存权）理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号，带有进步性和非现实操作性的双重特征，而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人，如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化，决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。　　二是给

4、付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政，认为行政机关只能消极地行使职权，行政不作为救济理论自然被否定；社会法治国强调给付行政，认为行政机关应当积极地履行管理职能，满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。　　三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大，公权的司法保障程序也不断严格，相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国，由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素，直接决定了我国行政不作为

5、救济理论的成熟。　　第三章阐述行政不作为的诉讼制度。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体制的差异，因而行政不作为诉讼制度各具特色。英国法院采用颁布执行令、阻止令、宣告令和损害赔偿等方式制裁行政不作为，美国法院判决强制行政机关履行其作为义务。日本实施不作为违法确认诉讼制度，确认诉讼虽然是适用范围最广的制度，但其功能过于消极，对公民权益的保护不够彻底；法国实施撤消诉讼制度，由于撤消诉讼的对象是本不存在的虚拟为拒绝的不作为，所以只能导致毫无意义的循环诉讼，不利于保护公民利益；德国实施课以义务诉讼制度，课以义务诉讼既能顾及三权分立原则，又能对公民提供较完整、全面、充分的司法保护

6、；奥地利基于本国特殊的司法体制，实施形成诉讼制度，虽然该制度能最直接地满足公民的需求，但却明显违背三权分立原则，仅具有特例的意义。　　结合我国现有的诉讼制度和对世界其他国家制度的评价，笔者认为，应以给付诉讼（课以义务诉讼）为主，确认诉讼为辅，建立起我国行政不作为诉讼制度的整体框架。其中课以义务诉讼就是我国的履行诉讼，也就是说，给付诉讼和确认诉讼作为较先进的不作为诉讼制度，在我国实际早已存在，只是有待于理论界和实务界将其归纳，并吸收国外的先进做法，使其更加具有详实的法律依据和具体的程序规则。另外，为加强对侵害公共利益的行政不作为的监督，有必要尽快在我国建立起行政不作为公诉

7、制度。　　第四章阐述课以义务诉讼制度。虽然明示拒绝行为不属于行政不作为的范畴，但由于二者具有天然的密切联系，因而在探讨课以义务诉讼时，也附带提及对明示拒绝行为的监督。课以义务诉讼本质上一种特殊的给付诉讼，并区别于一般的给付诉讼。课以义务诉讼适用于秩序行政领域、给付行政领域、确认证明领域。　　法院在具体审查课以义务（行政不作为）案件时，须从一般程序合法要件和特殊程序合法要件两方面进行。课以义务诉讼首先须满足普通诉讼的成立要件，即一般程序合法要件。特殊程序合法要件，包括诉讼对象必须是一项具体行政行为、原告必须已经提出过申请、原告的合法权益可能