何为宪法，为何司法化？

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1、何为宪法，为何司法化？　　我国宪法的司法化问题似乎是个不那么时髦的话题了。但是，最近由于最高院对“冒名上学”案的批示，宪法司法化的话题重新得到法学界和司法界的普遍关注。其实，只要对时下学界对宪法司法化问题的阐述稍做审视，不难发现，大多著述在理论上似乎并无新的建树。因此，倘若我们基于一种知识社会学的立场，将宪法司法化当作一种社会性话语来悉心考察，不禁要问：我国宪法司法化这一实践性话语为何得以生成并在此时生成？在该话语的背后是否隐伏着某项权力机制的作用并由之影响了我国宪法司法化的价值取向与制度设计？

2、将宪法司法化这一话语置于宪法学的框架下进行考察，无疑是解答问题的较好方案。　　一，司法化：司法适用与违宪审查　　首先，毋庸置疑的是，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个维度：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律的落实，司法机关又不适用宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空

3、文。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。也有学者从宪法作为法形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现在于司法适用性，故宪法作为法具有法律效力，亦不能除外。并认为宪法的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，宪法的司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。　　宪法司法化的第二个方面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑议的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史

4、传统和文化观念等层面。一般而言，违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。即宪法的解释权和监督权。当然，从某种意义上讲，宪法的解释权和监督权是相互印证的。司法机关行使违宪审查权，首先必须对宪法进行必要的解释，即何者为宪法之真正含义。按照哲学解释学的基本结论，这种解释无疑具有开放性，使宪法的变迁得以发生，从而可能实现判决在具体语境下的个案公正。但是问题在于，司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术（知识）基础。在理论上（一国的宪政构架），司法机关是否具有违宪审查权涉及到一国权力配置的格局，比如三权分

5、立还是议行合一。在技术或知识上，司法机关的法官们是否有足以使宪政理念得以准确阐发的素质。包括知识结构、人格和职业精神，无疑这是对司法公务人员的遴选机制提出较高要求。　　因此，宪法司法化的问题无疑可以分解为两个命题：宪法的司法适用性和违宪审查权。在最近“冒名上学”一案所引发的问题，与其说是宪法司法化的问题不如严格说是一个宪法的适用性问题。因为它并没有揭开司法机关违宪审查权的讨论。也许这是一个暧昧的理论问题，远不如讨论一些宪法适用性更技术化和客观。而据笔者有限的报纸涉猎，宪法司法化也的确限于宪法的司

6、法适用性问题。这一来表明，宪法司法化的问题一直谨慎地限于体制内的技术完善层面，其次，也体现学者们对体制内寻求制度变迁的一种实事求是的治学态度。因此，正如学者们呼吁与论证的一样，如果说最高院仅仅凭1955年和1986年的两纸批复，就可以将宪法排除在司法判决依据范围之外的话，那么现在对于“冒名上学”一案，最高院的一纸批复亦不难将宪法司法化变为现实，至少这在操作上不会有太大困难。但是，问题在于，将宪法条文引入司法判决是否就意味着宪法的司法适用？它与在司法判决里适用一些宗教或伦理术语有何区别？宪法条文在

7、司法判决中的功能是宪法价值的实现还是仅仅是作为一种论证性资源在判决中发挥作用？　　二，司法化：宪法适用与宪法论证　　基于基本的法理学见解，法律的司法适用性的定义无疑站在司法审判的立场之上。一部法律具有司法适用性，首先意味着该法律在形式上能够进入判决，这是毫无疑义的。但是，法律进入判决的作用在于它对具体权利义务的配置具有一种可操作的指导作用。在一般情况下，一个谙熟法律关系的法官完全可以通过一个简单的三段论推理而得出具体的审判意见，而不需要将时间和精力过多的花在对法律的价值层面作权衡与阐释上。而宪法

8、则不能，如果我们将宪法视为法的形式一种。那么，按照一般法的逻辑结构，宪法无疑也应该具有前提-罚则三个结构。而我们知道，宪法（至少是成文宪法）只是一份具有纲领性和抽象性的文本，它没有也不可能对具体权利义务关系作出判断。甚至可以说，宪法只是所有法律的精神和价值渊源和归属。在司法判决中引用宪法，它的意义不在于适用（也实际在操作上不可能适用），它对整个判决提供的只是一种价值立场上的论证，是对法官在没有具体法律规定而必须客观行使的自由裁量行为的一种合法性论证或追认。就象有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上