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1、.从刑事立法对“见危不救罪”的再思考郭信主摘 要:在刑法中增设“见危不救罪”是否可行,本质上属于刑事立法范畴。由于见危不救概念与内涵的复杂性,所以在立法上宜区别对待。而刑事立法又受诸多因素制约,从而对“见危不救罪”的思考远未结束,新的思想与内容在进一步的分析中得以呈现。关键词:刑事立法见危不救罪再思考不作为一、问题的提出2001年3月,100多位人大代表提出议案,建议刑法增设“见危不救罪”,理由是见死不救和见危不救已经且将会继续造成相当恶劣的社会影响,此举引起各界广泛关注。随着改革开放的深化、市场经济的推进以及与世界接轨步伐的加快,我国社会转型期的诸多特性越发明显地显露出来,频繁见诸报端的见危
2、不救、见死不救等社会现象便是其一。大凡接触此类消息的人十之八九都会愤而怒之,进而在道德上加以否定。但是,道德毕竟属内在的非强制性约束。于是,感性或理性的民众就自然而然将之诉诸法律。在其眼里,增设“见危不救罪”所带来的强制力或多或少能给人们些许期盼。不过,事况并非想象般顺利,增设“见危不救罪”的提案一出台便引起广泛争论。赞成者如孙国华,认为“见危(死)-..不救”的社会危害性在不断扩大,如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上,是难以遏止这种现象蔓延的。其焦点集中于“社会危害性”上;而反对者则从多角度提出了一系列在刑法中增设“见危不救罪”不可行的理由,有道德的、政治的、立法的、司法的
3、等。从实际情形看“,反对说”在这场讨论中占据了优势①。笔者也曾加入了这场讨论,发表了一点看法,立场既非“赞成派”,亦非“反对派”[1]。整体而言,已有的思考基本澄清了一些误区,但由此也产生了新的盲点或谬处。为了对见危不救犯罪化及相关问题有科学把握,并有助于引导社会正确认识和处理群体内部关系,本文拟从刑事立法的角度对该论题再作一番审视,以此求教于方家的同时,亦可视为对一己之见的反思。 二、刑事立法与“见危不救罪”有关见危不救该不该及如何犯罪化的争论由来已久。见危不救的犯罪化问题本质上应归属于刑事立法中价值选择、规范设计的范畴。因此,刑事立法这条线索应贯穿分析的始终。(一)刑事立法概说刑事立法,
4、作为立法活动的重要内容之一,世界各国大致都经历了一个从不自觉到自觉的嬗变过程。其间,立法从初始阶段的作为专制统治工具而存在发展成为现代社会自觉用于调控整个社会的规范性手段,这是社会文明进步的表现。时至今日,刑事立法是指立法机关根据社会政治、经济生活发展的客观需要,创制刑事法律规范的一种活动[2](p536)-..。此处取其狭义说,仅指立法机关将符合一定条件和标准的行为纳入刑法调整范围的过程。“无行为即无刑法”,立法实质是一种行为价值的社会判定、选择与过滤的社会机制。任何既有的或未知的所谓犯罪都是在自身特点基础上,经国家、社会及统治阶级的价值评判、选择而成。由于这一过程主要由立法者完成,因此不可
5、避免地会有主观因素的渗入,从而刑事立法得以存在和发展的基础就是客观实在与主观评价的统一。这要求立法必须做到实事求是,主观符合客观。每个国家都应该从本国国情出发,立足本国的实际情况来进行刑事立法活动。法律只是现有生产关系的外在表现,任何脱离一国实际的刑事立法最终都将走向失败。因此,我们立足刑事立法来讨论增设“见危不救罪”是否可行就必须坚持学理和实际的有机统一。(二)“见危不救罪”之于特殊主体见危不救的犯罪化问题因其概念和内涵的复杂性而颇具争议。实际上,诸多分歧是由对见危不救的模糊性认识而导致的。按照行为主体有无特定职责或义务来划分,见危不救的主体可分为一般主体和特殊主体。“一般主体”是指不负有特
6、定职责或义务的行为主体,而“特殊主体”则恰好相反。其中“,-..特定职责或义务”可统称为作为义务。一旦负有这种义务,能够作为而不作为,那么就具备了构成典型的纯正不作为犯罪的必要条件,其本质在于法益侵害性○2。据社会契约论自然衍生的社会主体间以及个人与国家间的权利和义务客观存在,“存在即合理”,合理的就应受法律保护。法律通过赋予一部分人以特定的义务来维持社会整体内部权利、义务的平衡与和谐,所以刑法及其以外的法律就有了存在之必要。当负有作为义务的主体能为而不为就破坏了权利和义务间既有的均衡关系,随着这种破坏力从个体、局部扩及整个社会,法律所保护的利益受到侵害,作为最后保护屏障的刑法当然视之为犯罪,
7、且对行为主体定罪处刑,并最终借此来维护社会的存在与发展。以上所述的不作为犯罪与刑事立法及其规范间的内在联系正是认识和分析见危不救犯罪化问题的关键所在。一般而言,作为义务一旦涵盖见危救助,见危不救罪就有成立的可能。不作为犯罪的作为义务○3通常包括四个方面,且似乎都可能包含见危施救的义务:(1)法律明文规定的作为义务,这种义务由其他法律规定而又被刑法认可;(2)职责或业务要求的作为义务。这些义务一般由
