张千帆：认真对待宪法

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1、.张千帆：认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性法治政府网

2、时间：2011-12-2822:34:07

3、文章来源：《中外法学》一、问题的提出在德沃金的《认真对待权利》2一书之后，“认真对待”已经成了法学界的常用词汇。“认真对待”有两种相反的含义。通常的意思是人们应该严肃与公正考虑某些观念——尤其是不那么吸引人的观念，例如“人治”。3德沃金的意思则是人们应该慎重对待像“权利”这样吸引人的概念，不要像西方20世纪60年代那样动不动就把它搬出来，以至造成了“权利的爆炸”，而“权利”本身也在“爆炸”后变成了几乎没有意义的概念。笔者认为宪

4、法也需要受到“认真对待”，且由于“宪法”一词经常在理论上被滥用，在实践中又普遍受到忽视，这两种含义皆有之。本文主要论述“认真对待”的通常含义，即宪法必须给赋予法律的直接与实际效力。笔者将在别处讨论对宪法适用范围的适当界定，以防止它被随便“扩大化”。“认真对待宪法”——有这个必要吗？换言之，我们如何还没有足够“认真”地对待自己的宪法？我们一直把宪法奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不

5、得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案是令人失望的。且笔者相信这并不是个别人的主观臆断，而是表达了中国法学界已逐步形成的共识：中国不仅有必要，而且有迫切的需要更加认真地对待宪法这部基本法律文件。理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在着；宪法第37条规定“公民的人身自由不受侵犯”，但国家执法人员侵犯公民自由的事件却不时在媒体曝

6、光，且除了法律明文提供的有限保护之外，宪法对此似乎无能为力；宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定就如同不存在，且不可否认的是，农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。4更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法究竟在哪里？它的法律效力体现在什么地方？最显著的问题是，中国宪法一方面被称为“

7、基本法”、“根本大法”；另一方面，它却不是严格意义上的“法”——不是普通意义上的可被直接实施的“法”。中国宪法陷入了公孙龙的悖论。对于这种状态，中国的司法部门似乎负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，[因而]在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。5在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。6事实上，这两个批复本身并没有错——宪

8、法是一部授予公民权利的法，当然不能被作为定罪依据；宪法的作用是规定与限制政府行为，因而一般也不适合在普通民事诉讼中被直接引用。然而，最高法院的这两个批复被普遍（误）认为确立了一项原则，即宪法条款在任何诉讼中都不能作为法律依据而被引用——至少不能作为独一无二的判案依据。只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们的充分关注之后，最高法院才明确纠正了这一误解。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院判决被告行为侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，7从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。8对于实际效力长期处于“冬眠”状态的

9、中国宪法而言，这的确是一个福音。宪法的“司法化”可能被证明是可喜的第一步，此后中国宪法有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。-..需要澄清的是，“宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”（judicialization），即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立

10、于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立本文所指的宪政审查（constitutionalreview）体制。9换言之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行