担保法律审判实务中的热点、难点问题讲座课件.docx

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1、担保法律审判实务中的热点、难点问题讲座课件主持人黄晋：大家好，我是担保法律专业委员会的主任、北京市齐进律师事务所主任黄晋。今天大家来参加研讨会的讲座，非常聪明，因为担保法律比较复杂。1998年之前我在最高人民检察院以及国家检察官学院工作，当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但是1998年出来做律师之后，我发现民商法这块，担保法律相对复杂，尤其是在各种的民商事案件当中，大都涉及到保证、抵押、质押、定金，所以我从1998年开始研究担保法。目前担保法律热点难点多，《担保法》的司法解释出台，我们发现司法解释突破了很多《担保法》的规定。因此

2、造成实践当中，担保法律难点比较多。例如，《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的，债权人可以申报债权，如果债权人没有受偿，去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利的期间，这个6个月内没有主张权利，即不在这6个月内主张权利，是不是法律就不保护债权人的债权了？债权人未在这6个月主张权利、而是诉讼时效期间内正常的催收可不可以？再例如，以有限责任公司股权出质的话，适用《公司法》关于股权转让的规定，出质的时候，是不是要经过其他股东过半数同意呢？即质押合同在签订的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，需要股东过半数同意？

3、《物权法》出台后，规定质押是要到工商局登记就可以设立这个质权；《担保法》规定，质押合法生效是要登记于股东名册之日起生效，这个是否有矛盾？这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的张雪楳法官给我们做一个研讨讲座。张雪楳法官是中国人民大学毕业的法学博士，对于担保法律、金融不良资产处置等都比较精通，而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪楳法官独立起草的。请以热烈掌声欢迎张雪楳法官给我们做讲座。张雪楳：大家好，很高兴能给大家就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的适用。第一，保证

4、问题。第一个问题，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的一个2007民二终字案件是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的债权银行光大华顺支行和担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第5条的规定，主合同无效的话，保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保具有一个从属性。他是国内的贸易的担保，约定了一个独立担保：主合同无效的，保证合同是有效的。他具有了独立于主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主

5、约定，这种自主意思在担保的领域，是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的适用范围是什么。在我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在？独立担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承担责任。如果说对于这个责任，我们扩大适用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域适用的。我们肯定在国际商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效，是不可撤销的担保，不因主合同的撤销而撤销。他是独立于主合同的，这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认。在国内，我们《担保法》第

6、五条规定了，他在制订的时候没有肯定说“当事人可以约定独立担保”，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说，我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。首先，独立担保在我们的适用上一般来讲基于他的严厉性和防止欺诈，我们肯定他在国际贸易上一个有效性；在国内贸易领域，基于我们的国内担保的肯定担保的从属性的体系机制，在国内贸易中如果制订了独立担保，要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条约定，但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担责任？在这个案子里面，由于主债务人未清偿，债权人要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这

7、个案子，主合同是无效的，这里边尽管我从合同中约定了，但他不适用于国内贸易，这个约定无效，我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的，在主合同有效的情况下，我们否定了独立担保条款的效力，这个保证人不承担独立保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真实意思的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定，是不是就否定了他提供担保的效力？也就是说第一层否定的是独立担保，第二层，担保是不否定。尽管独立担保无效，你要提供保证是真实的，我们也尊重他的效力，就是一种转致。转致为有效担保，他承担哪种保证方式没

8、有规定，我们根据《担保法》的规定，是连带保证责任。主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意思表示，保证人承担的是连带保证责任，是在主合同有效的前提下。第二