建构行政裁量规制系统之刍议

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1、建构行政裁量规制系统之刍议　　摘要：行政裁量是现代公共行政的核心，它涉及一切行政领域，贯穿行政活动的全过程。作为行政裁量的下位概念，行政自由裁量的提法只具有学理上的意义，其在行政实务中的误读及滥用严重阻碍了法治行政的步伐。另一方面，每一个司理正义的行政制度通常都具有庞大的裁量权，如何实现这些行政裁量的优化平衡，需要我们对其进行系统地规制建构。　　关键词：行政裁量；规制；建构　　中图分类号：D912.1文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）23-0123-02　　随着社会经济的迅猛发展，社会利益关系日益错综复杂，因而现代国

2、家的行政方面立法呈现出“框架立法”的倾向，行政裁量几乎遍布行政的所有领域。但是，恣意的行政裁量不仅不能带来理想的行政秩序，还会危及行政制度本身，因此我们需要对行政裁量进行限定。社会转型时期，将行政裁量的存在、运作以及规制问题一并纳入法治行政原则之中，有助于合理配置权力，提高政府职能的效率和水准，也有利于实现公平正义，促进社会和谐稳定。　　一、行政裁量与行政自由裁量的辨析　　“行政法的精髓在于裁量”，科奇（CharlesH.Koch）甚至说，“行政法被裁量的术语统治着”7[1]。无论是德奥等欧陆国家还是英美国家都十分重视行政裁量问题的理论

3、研究。我国学者在翻译行政裁量时欠缺科学的梳理与鉴别，直接将其解读为行政自由裁量，虽然两字之差，却造成了行政制度设计上的很大差异。如今行政法理论界、司法实务界乃至社会媒体等，大多都将行政裁量与行政自由裁量混为一谈，行政部门更是对后者情有独钟。因此，我们亟须为行政裁量正名，这是行政法上科学研究裁量问题的基础，也是建构其规制系统的前提。　　从行政学理上讲，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束裁量和自由裁量[2]。由此可知，行政自由裁量是由行政裁量导出的子概念

4、，前者处于后者的下位阶。因此，将两者混用是不恰当的。　　在行政实务界中，只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为的多种方案做出判断选择，那么他就拥有裁量。但此时的判断选择权力不是自由的，而是要受到相关法律规定、标准或者原则限定的。严格地说，自由仅指公民在不侵犯他人权利的情况下为或者不为一定行为的活动空间，其体现的是私法精神，而在法治社会里，行政机关不享有自由，有的只是职责和义务。公法的一个至上原则就是“法无明文规定即禁止”。①相关问题在宪法或者法律等上位法作出有关规定后，执法的行政部门要进行细化，保证法律的实施效果；相关问题

5、即使没有上位法规定，行政部门仍然要按照法律原则或者精神给予公正合理的处置，而不能随着情绪、喜好、感情等为所欲为。但是，在现实中，由于行政部门对行政自由裁量的误读以致错用、滥用，所以在行政问题的处理中经常出现“同案不同处理”的非正义；有的甚至以自由裁量为“幌子”7，忽视更甚有蔑视法律，以执法之名目行非法之事实，严重地损害了行政效力、重挫了法治行政的努力、降低了政府的公信力。　　综上所述，行政裁量乃行政法在裁量方面的正名，行政自由裁量充其量只是行政裁量的一个分支，将行政自由裁量代替行政裁量有“偷梁换柱”甚至“瞒天过海”之嫌。笔者认为，行政自

6、由裁量只具有学理上的类型研究意义，不应将其过多涉足行政实务，使其在实际行政执法过程中流行、泛化甚至滥用，否则这将为觊觎着权力寻租机会者提供空间，严重阻碍法治行政的步伐。　　二、行政裁量规制系统之建构　　在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解做出判断和处置的方式、方法或者形态[2]。一方面，行政裁量权是行政权的重要组成部分。法律规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权[3]。本文中，笔者将基于做出行政行为的过程，从明确行政裁量的目的、公开政策说明与

7、行政依据、公开行政认定与理由、行政裁量案例制度以及“司法指示”前置制度以及备案登记制度等方面建构行政裁量的规制系统。　　（一）明确行政裁量的目的7　　裁量正义构成了行政裁量规制系统的目的。一个建构科学、运作合理的行政裁量规制系统，应当注重公正对待与个别正义之间的平衡，从而最大限度地促成裁量正义的实现。这就要求行政裁量规制的设定既要坚守公平正义的底线，确保行政裁量权运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。　　（二）公开政策说明与行政依据　　

8、“公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友。”[4]倘若行政主体了解其正在从事的内容，就应当以某种形式加以说明，包括从最不正式的到最为正式的手段，比如行政职员私下的说明、公开演讲、新闻发布会、政策性说明、裁