工商行政执法中存在的问题与对策分析

《工商行政执法中存在的问题与对策分析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究1．3研究的主要内容与方法随着依法治国步伐的推进，各级工商部门越来越重视依法行政和法制建设，各地工商部门纷纷开始探索研究工商行政执法问题，本文研究的主要内容如下所述：1、工商行政执法的相关概念界定：第一，行政执法的概念与特征；第二，工商行政执法的概念与特征；第三，工商行政法律法规规定；第四，工商行政执法的职权行使范围。2、我国工商行政执法存在的问题：第一，工商行政部门的执法依据问题；第二，工商行政执法中的主体问题；第三，工商行政执法中的程序问题；第四，工商行政执法中的监督机制问题。3、国外类似工商行政执法模式及其启示：第一，美国的工商行政执法模式；第二，英国的工商行政执法模式；第三，新加坡的工商行政执法模式；第四，国外类似工商行政执法模式对我国的启示。4、解决我国工商行政执法问题的对策：第一，完善工商行政执法部门的执法依据；第二，提高工商行政执法主体的法律水平；第三，实现工商行政执法的程序正义；第四，加强工商行政执法的监督机制建设。本文主要是采用文献分析法来研究工商行政执法中的问题及对策。主要是通过搜集、鉴别和整理国内外涉及工商行政执法中存在的问题与对策的研究文献和学术成果，并运用行政学、法学和政治学等理论知识，多学科的对工商行政执法中存在的问题的相关文献进行分析，从而把握住目前工商行政执法中存在的问题与对策研究的理论和前沿动态，形成对工商行政执法的科学认识，提出工商行政执法中存在的问题并分析问题，进而提出解决方案，参考的文献例如硕士论文《我国工商行政执法的改革与完善》、《论工商行政执法的法治化》等、期刊《工商行政管理》、《湖南工商行政管理》等、著作《依法治国：国家与社会》、《工商行政管理概论》等等。1．4研究的重点难点、创新点和不足工商行政管理机关作为行政执法机关，其执法的问题一直是社会关注的焦点。本文研究的重点是工商行政执法过程中存在的问题以及解决这些问题的对策：工商行政执法中存在的法律问题、在工商行政执法过程中实体违法和程序违法问题以及对工商行政执法部门的监督机制不完善等问题以及相对应的对策。本文研究的难点是解决工商行政执法存在问题的相对应的对策，影响我国工商行政执法的因素有许多，合法化建设的作用更不容忽视。我们要完善当前工商行政执法的法律，加强工商行政执法的 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究合法化建设，完善工商行政执法的程序化建设以及加强工商行政执法的内部监督和外部监督。本文研究的创新点：是通过实践与理论相结合只选取行政执法中存在的问题与对策这一切入点入题，进而全面剖析工商行政执法的问题与对策。根据笔者工作实践的需要，重新梳理了之前研究工商行政执法的文章和理论观点，结合2014年10月十八届四中全会以依法治国为主题和工商行政部门改革的新情况下，立足当地工商行政管理局的实际情况作出新的理论分析和理论解答，并赋于其新的意义，指导自己的工作。本文的不足之处：由于工商行政执法的研究是关于工商行政管理、工商行政执法、行政法学、经济学等综合问题的研究，越是深入研究，越发现自己的知识储备不够完善，知识运用能力也有欠缺，所以，对工商行政执法问题的研究依然停留在浅显的层次，还有待深入研究工商行政执法的问题与对策。4 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究2工商行政执法概述“解决法律问题所必须的工具是概念，如果法律没有设定严格的专门的概念，我们就不能清楚地和理性地去思考法律问题。"∞1美国的法学家博登海默曾经如是说过。所以，我们在研究工商行政执法问题之前就要对工商行政研究的基本概念进行界定。2．1行政执法界定2．1．1行政执法概念法学理论学界现在对行政执法概念的内涵和外延还没有统一的认识。有的学者认为行政执法就是行政行为；而有的学者认为行政行为包含行政执法，行政行为包括行政立法行为、制定规范性文件的行为、行政执法行为和行政司法行为，行政执法只是行政行为的一种表现方式；哺1另外有些学者则认为行政执法只是行政处罚和行政强制执行。著名法学家罗豪才、应松年教授认为行政执法是行政机关及其性质执法人员执行法律的行为，并且这一具体的行政行为是直接影响相对人一方权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务的行使和履行的情况进行监督检查的行为。口1这是在相对较广的范畴来定义行政执法。从狭义的范畴来定义行政执法是指行政机关及其行政执法人员为实现管理国家的目的，依照法定职权和法定程序，执行法律法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。隋3根据国务院所发文件中所使用的“行政执法”，我们可以发现行政执法这国务院文件中是指政府机关行使监督检查、实施行政处罚等职能，只是涵盖了检查监督及处罚这一范畴，更加缩小了行政执法的范围。在笔者看来，行政执法是指在实施国家行政管理职能的过程中，法定的国家行政机关及其工作人员和得到法律法规授权的组织及其工作人员依照法定程序实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。旧1这一概念肯定了行政执法是行政行为的一种表现方式，行政行为包含行政执法，笔者认为这比较切合现实意义中的行政执法含义。其通常的表现形式有：行政奖励、行政许可、行政处罚、行政监督和行政强制执行等等。其职能和功能是实施行政法律规范、实施国家行政管理、维护公共权益和服务社会。行政执法要坚持合法性原则、适当性原则、接受监督原则等原则。n们合法性原则是指行政执法权的享有和行使必须有法律依据或者符合法律，不能与法律相违背；适当性原则是指行政执法的内容要客观、公正、适度、符合情理，按照合法性原则的要求，行政执法必须做到依法执法；接受监督原则是指使行政执法做到依法进行，必须建立起行之有效的严格监督机制。5 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究合法性原则和适当性原则、接受监督原则相辅相成、紧密相联。合法性原则要求的是合法，适当性原则要求的是客观、公正和适度，行政执法监督对乱执法、违法执法进行监督，同时也要对有法不执、执法不严、违法不纠进行监督，行政执法行为要合法合情合理，就要同时遵守这些基本原则，也才能使执法行为产生法律效力，真正发挥监督的作用，把行政执法提高到一个新水平，达到预期目的。n门2．1．2行政执法的特征通过上文对行政执法概念的阐述，我们可以了解到行政执法的内涵和外延，我们也可以基于行政执法概念来厘定其具有的特征。第一，行政执法的主体具有法定性。行政执法行为是统治阶级用国家力量对社会实行的全面的组织和管理，行政执法作为一项公权力的行使，其执法主体必然是法定的主体，即国家行政机关及其公职人员。除此之外的其他任何国家部f-]矛11组织、个人等都不是执法主体。并且行政机关在社会管理活动中的行为具有相应的法律规定，都必须严格遵守，一旦有违法行为，都要受到相应的惩罚，而且这些惩罚都具有法定依据。第二，行政执法具有主动性和强制性。行政执法最主要的职责就是执行法律法规，实现实施法律的效能，体现的是国家行政机关对社会的管理，是以国家的强制力作为坚强的后盾。在法律实施的各个环节中，行政执法应该是最积极主动的。在工商实践中，大多数的执法行为并不需要行政相对人的请求与同意，只要行政执法机关单方面作出就可以成立，行政相对人也要接受作出的合法的、符合法定程序的行政执法结果，若有问题，才能去复议或者诉讼，有时候也是“被迫"接受行政执法行为的结果，这就是主动性和强制性的一个表现方面。n引第三，行政执法主体在行政执法过程中具有自由裁量权。行政执法对社会实行的组织及管理职责是依据法律法规进行的，这些涉及到国家管理的问题的法律对行政执法的规定是有一定范围的，而不是限定在某个具体值上，所以执法主体在行使执法权时具有能动性，在法律法规的规定内具有自由裁量权。n31工商行政处罚的自由裁量权的行使必须有工商行政管理法律法规的授权且不能超越授权法规定的行为范围、处罚种类和处罚幅度。2．2工商行政执法界定2．2．1工商行政执法的概念工商行政管理，是指国家授权一定的经济行政管理机关，对市场经营主体及其市6 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究场行为依法实施的行政监督管理。n们工商行政执法是工商行政管理的一种方式，也是行政执法的一种方式。在中国特色的社会主义市场经济体制下，工商行政执法已成为一种政府行为，工商行政执法部门是社会主义市场经济的重要行政执法部门，担负着维护社会主义市场经济秩序的重要职责，是对各类市场经济主体及其行的监管人。n朝我们可以把工商行政执法定义为：国家通过各级工商行政管理部门，未来维护市场经济秩序，保护市场主体的正当权益及其国家市场经济公共利益，通过规制市场主体及其行为的行政执法行为。n63工商行政执法作为的行使主体是工商行政执法机关及其公职人员，工商行政执法主体是区、县及以上的的工商行政机关以及通过法律、法规授权，非行政机关例如基层工商所也可以以自己的名义作出行政处罚，成为工商行政执法主体。其执法的客体具有一定程度上的利益性，凡是涉及经营秩序的主体与行为都将成为工商行政执法的对象。2．2．2工商行政执法的特征通过工商行政执法的基本概念，我们可以看到工商行政执法具有很多特征，这其中既有行政执法的三个特征，也包含工商行政执法独有的特征：第一，工商行政执法的内容具有市场性。由于工商行政执法的对象是市场主体及其行为，是不同于其他领域的专项执法。在我国，执法内容涉及到市场经济活动的除了工商行政管理部门，还包括质量技术监督管理局、食品药品监督管理局等部门，但这些执法机关只需要针对多项或一项活动进行监管执法，内容比较单一，例如，食品药品监督管理局只对违反国家食品药品方面的法律规定的主体进行行政处罚。但工商行政执法则要对市场经济运行的整个过程进行监督管理，既要确认市场主体资格，进行登记注册，颁发营业执照，又要加强日常检查，进行监督管理，同时还要查处市场主体行为的不当之处，包括销售假冒伪劣产品、商业贿赂、不正当竞争行为等行为等竺[17]弋于0第二，工商行政执法的对象具有多样性。工商行政执法的对象是市场主体及其行为，市场主体是指经国家批准，以营利为目的参与市场生产经营活动的组织和个人，包括从事生产经营活动的各种各样的主体，各类企业、个体工商户以及自然人等等。其行为可以是市场准入前的行为也可以是进入市场后的行为，例如市场竞争行为、市场销售行为，退出市场行为等等都是我们执法活动的对象。因为市场主体具有多样性，工商行政执法主体为了维护市场活动的有序发展，保护市场竞争活动的公平进行，凡是涉及市场秩序的主体与行为都将成为了工商行政执法的具体对象，这也就使得工商行政执法对象具有具有多样性。n踟7 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究第三，工商行政执法的程序具有准司法性。工商行政执法活动需要遵守法律法规开展，但针对市场的多样性，工商行政管理部门为了更好地行使市场管理职能，工商行政执法需要具有一定的自由裁量权。例如对于不正当竞争等特殊类型的案件，工商行政执法机关可以依法受理并裁决，无需进行执法请求。工商行政机关在实际的执法过程中如果遇到新情况或者针对当地市场管理的特殊性，可以在不违背宪法、法律等上位法的情形下发布命令，同时工商行政执法人员的执法行为也要受法律监督。工商行政执法的过程就是在实施法律，根据法律和事实对市场主体行为的认定，再依据法律对其作出是警告、没收违法所得等等行政处罚的规定。例如，2014年4月，刘某无照从事榨油压麸机生产经营，当地工商局经济检查大队在某某行政管理局的授权下，根据刘某的违法事实以及《无照经营查处取缔办法》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》的规定，对其作出没收违法所得2．3万元，罚款3万元的决定。这一案件中工商部门对违法行为的认定和处罚等活动都与司法程序相似，这是工商行政执法的程序具有准司法性的表现。n鲫2．2．3工商行政执法的法律规定工商行政管理是国家的经济行政管理职能之一，是在法律授权的范围内，对进入市场从事经营活动的各种市场主体及其行为，采用法律手段、行政手段、经济手段进行监督管理的过程。国务院也明确规定工商行政管理的一项重要职能是行政执法，工商行政管理法律法规也是国家对工商企业和参与市场经济活动的单位和个人实行监督管理的法律依据，所以工商行政管理的大多数行为是带有执法性质的管理活动。在我国现行有效的法律法规中，有很多部法律法规赋予了工商行政管理部门监管执法的职责。其中主要有《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《广告法》、《行政处罚法》、《无照经营查处取缔办法》等等实体方面和程序方面的法律。这些现行的法律法规以规范市场主体行为、市场交易行为、市场竞争行为和保护消费者合法权益为主要内容的，以维护市场经济秩序为目标，为工商行政管理部门执法提供了比较完备的法律体系。瞳们工商行政管理法律法规涉及民法、经济法、行政法和刑法等法律方面的内容，具有广泛性和综合性，制定这些有关工商行政管理法律法规的目的也是为了更好地行使工商行政管理机关职能，为建立和维护市场经济秩序提供法律依据。‘211我国工商行政管理法律法规具有的以下特征：第一，工商行政管理法律法规具备法律的一般属性。工商行政管理的法律法规是由国家制定、认可并依据国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为和行为关系为调整对象，反映统8 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究治阶级或人民意志的行为规范。第二，工商行政管理法律法规具备经济法的属性。工商行政管理法律法规所调整的是市场主体之间的关系，主要是市场经营活动中的经济关系，因此，工商行政管理法律法规中大多数来源于经济法，具备经济法的属性。第三，工商行政管理法律法规具有行政法的属性。行政法是工商行政执法部门行政执法的法律依据。行政执法是执行已经表达的国家意志的法律，工商行政执法部门要依据行政执法程序贯彻执行法律法规。工商行政管理法律法规在工商行政管理工作中具有非常重要的作用，主要表现在以下三个方面：第一，规范工商部门的行政行为和市场主体的行为。既规范了各级工商行政管理部门在行使国家赋予的职能时的行为，也规范了经营者在市场上从事商品的生产、经营和其他经济活动时的行为。第二，调整市场主体间的关系，工商行政管理机关在调整错综复杂的市场主体之间的关系时，只有依据有关的工商行政管理法律、法规才能达到目的，才能得到被调整各方的理解和支持。第三，保护公民、法人和其他经济组织的合法权益。只有完备的工商行政管理法律法规，才能保障工商行政管理机关依法行政，依法对社会主义市场经济秩序进行管理，才能维护公民、法人和其他经济组织的合法权益。我国编撰了《工商行政管理常用法律法规全书》，该书全面实用，几乎涉及了所有与工商行政管理有关的法律、法规、规章及规范性文件、司法解释等内容都收录在该书中，全书共收录文件832件。该书的体系科学，按照工商行政管理机关执法依据的传统分类，分为综合、登记管理、个体私营经济监管、外资企业管理、市场规范管理、竞争执法、广告监管、商标管理、消费者权益保护、食品安全监管等类别，符合工商行政管理执法人员办案的实际需要。该书检索方便，本书收录的文件，在每一大类别下，按照文件的效力层级进行细分，同时兼顾文件的时间顺序以及内容的相关度排列，便于检索。本书于提高广大工商行政管理干部素质，切实提高执法水平、促进依法行政有重大意义。乜232．2．4工商行政执法的职权行使范围工商行政执法活动贯穿了整个市场经济发展的过程，工商行政执法的职权行使范围也是在这一市场经济运行的过程和工商行政法律法规得以限定：第一，行使审查市场准入资格职权。工商行政管理部门负责类企业和从事经营活动的单位、个人的注册，核定注册单位名称、审定、批准、颁发有关证照。工商行政执法包括内勤事务的注册登记，对市场主体进入市场时进行严格的把关。瞳312014年我国注册登记制度进行改革，按照国务院关于商事制度改革的要求，工商部门进一步9 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究落实好注册资本实缴改为认缴、企业年检改为年报、企业信用公示等各项改革举措，不断改革注册制度、激发市场活力。另外伴随着网络经济的迅速发展，网络经营主体数量也越来越多，更多商家和个人都可以申请域名或者在某宝网等经营性网站申请注册、开店经营，方便快捷地成为网络经营主体。但是在日趋完善的网购中还是有很多消费者的权益得不到保障，而且网络经营主体不进行登记，纳税也成了一个难题，所以工商执法部门作为市场的守门人，还要加强网络经营主体登记管理，切实实施《网络交易管理办法》，促进网络经济持续健康的发展，为广大网络消费者维权提供基础性的制度保障。忆叫第二，行使监管市场经济职权。当市场主体得到准予进入市场的资格时，也就进入了工商行政部门实施监管的市场的范围。工商行政部门对各类主体进行相应次数的日常巡查，在日常检查过程中，检查各类主体是否有违法行为、是否无照经营、是否有无悬挂营业执照等等内容并对其各类经营活动是否合法、是否违反了市场经济秩序等等方面进行监督。工商行政部门监管市场经济的另一方面就是对市场的某个方面进行专项整治，这比日常巡查更有针对性。例如，2014年某工商行政管理局及其基层工商所通过打击制售假冒伪劣商品专项整治行动、红盾护农专项行动、烟草市场综合治理工作、学校及学校周边食品安全专项整治工作等专项行动从不同角度不同层面对市场主体的经营活动进行监督。第三，行使查处市场违法行为职权。在工商行政管理部门的15条职责中有以下几条是关于工商行政部门查处违法行为的：依法查处取缔无照经营行为、查处违法直销和传销案件、依法查处不正当竞争、商业贿赂和走私贩私等经济违法行为、依法查处合同欺诈等违法行为。心钉这几条主要职责足以证明工商行政执法活动对市场经济运行的重要性。在现行的市场运行体制下，大量的经济违法活动出现，工商行政执法部门就要根据市场经济管理的需要，对违法行为绝不手软地进行打击，工商行政部门在执法的过程中也要为市场主体提供必要的服务。例如，王某无照经营茶餐吧案件，工商行政管理机关在作出行政处罚后又指导该主体应该准备身份证证明、经营场地的房产证明以及其他资料来办理工商营业执照。2014年当地工商行政管理局共办理了289起案件，其中帮助当事人办理好了营业执照或者食品流通许可证的就有268起，在查处市场违法行为中为市场主体服务也是工商行政执法的职责行使范围。在当今倡行服务型政府的新形势下，工商行政部门边执法边服务的模式也是值得我们肯定的。但是这并不代表姑息那些破坏市场经济的主体，例如，某县在办理GBDS广告有限责任公司违法发布药品广告案件时，责令当事人立即停止发布违法药品广告；没收广告费用2．5万元，并处当事人罚款5万元，这对案件对当事人具有～定打击力度。拉刮lO 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究3我国工商行政执法中存在的问题依法行政是建设法治工商的根本要求，是促进社会公平正义的重要保障，我们要按照法定职责、法定权限、法定程序办事办案，着力打造法治工商，其中要把工商部门行政执法作为首要任务是非常有现实意义的，然而在工商实践中，我国工商行政执法还存在着以下的问题：3．1工商行政部门的执法依据问题工商行政部门的执法依据是我国有关工商行政管理的法律法规，我国不乏作为工商行政执法依据的法律法规，例如《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《无照经营查处取缔办法》等等。虽然工商行政执法依据种类繁多，但是我国工商行政执法尚无统一的立法，所以目前的执法依据还存在着一定的问题。3．1．1部分法律依据存在真空地带我国在建国初期一直到改革开放前，大多数的行政管理活动包括工商行政管理活动都不是执行人民代表机关的决议、决定，而是直接执行党的政策、计划等。盟71在改革开放后，彭真提出要过渡到依法办事，不再仅仅是依靠政策计划开展管理活动，还要建立健全法制，做到有法可依、依法行政。心踟随着《行政处罚法》、《反不正当竞争法》和《行政诉讼法》等法律法规的陆续出台，我国涉及工商行政执法的法律法规才逐渐形成，也使工商行政执法有了法定的行使依据。但是我国有些关于工商行政执法的法律条款只是规定了违法情形，并未规定相应的责任承担方式，即使违法也没有相应的责任可以追究。《反不正当竞争法》只是简单地列举了在工商实践中经常出现的许多扰乱市场竞争秩序的行为和具有不正当竞争性的行为，但对于不属于其所列行为的其他违法违法行为则无法律责任制度。即使是在《反不正当竞争法》中列举的行为例如商业诋毁行为、搭售行为、低价倾销行为等作出了禁止性规定，但也没有设定相应的处罚规则。晗鲫例如购物网易迅“贵就赔”的活动惹怒京东、京东发函警告称“易迅违法”这一电商之间的价格战，虽《反不正当竞争法》规定了不得低价倾销行为，但并未规定不能返还差价的行为，所以京东称易迅违法，易迅则辩称“贵就赔”服务的初衷是透明商品价格，阳光化商业竞争，此做法完全符合消费者价值及相关法律规定。虽有法律专家称易迅的做法涉嫌不正当竞争，但目前为止这件事情也没有走上法律程序，因为易迅的行为在《反不正当竞争法》当中没有明确列明，因此应该适 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究用哪些法则，目前没有一些详细的法律条文来规定。呤叫这也是我国工商行政执法依据存在的真空地带。3．1．2部分执法依据具有滞后性市场经济具有极强的变化性，有关工商行政执法依据本身的滞后性难以应对变化莫测的市场经济。例如《消费者权益保护法》的制定，《消费者权益保护法》在1993年全国人大常委会制定之后，却在2014年3月15曰才施行首次修改后的法律，这中间间隔了20年。法律具有时代的背景，法律也应该与时俱进，随着社会的不断发展而推陈出新。∞¨新《消费者权益保护法》更加注重公正公平，虽然同时体现了平等对待消费者与经营者，但也旗帜鲜明向消费者有适度倾斜的立法理念。新《消费者权益保护法》规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，除了特殊情况，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。但消费者需要为退货买单，承担退货运费。这就解决了当时《消费者权益保护法》不能有效地调解和处理这种新型的网络消费关系时产生的矛盾。《消费者权益保护法》的修订是工商行政领域的法律法规的进步，但法律具有滞后性这一亘古不变的定律，在未来可能也不能适应那时候的社会了。所以法律要适时的更新，最大限度地保障广大群众的合法权益。例如，《消费者权益保护法》第29条为修改后的内容：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。⋯⋯经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。"张先生在某酒店预订了婚宴，并留了电话。可是不久，婚庆、旅游等公司的电话便接踵而至，张先生不堪其扰。张先生发觉，在婚礼操办过程中，唯一留号码的就是在订酒席环节。于是他找到酒店，但酒店告诉他，打电话的婚庆公司都是酒店的合作方，这是酒店为方便新人而免费提供的一项增值服务，新人在这些公司可以享受到相应的折扣优惠。张先生听了后非常气愤，便运用新《消费者权益保护法》向酒店提起了诉讼。∞21如果是在以前个人信息被随意泄露或买卖，消费者的正常生活受到严重干扰，谁都知道是商家“出卖”了消费者的个人信息，但却没人管也没地方去投诉。修改后的《消法》首次将个人信息保护作为消费者权益确认下来，是消费者权益保护领域的一项重大突破。3．1．3部分执法依据之间存在着冲突12 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究在法律法规的适用上有上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的位阶关系，同样在工商行政执法领域往往会出现多部法律同时适用，并且处于同等的法律位阶，也很难用新旧法来加以区分，这就使得执法人员会在适用的时候选择了对自己最有利的法律而不是去考虑行政相对人的利益。有时候一个违法行为可能违反几部行政法规范，而且这些法律法规的效力等级又相同，从而发生法律法规竞合、继而发生冲突。b33例如调整假冒伪劣商品销售行为的法律《反不正当竞争法》与《产品质量法》就存在竞合，由于适用多部不同的法律法规，依据不同的法律法规，对违法主体的处罚结果相差悬殊，执法主体会选择对自己最有利的法律进行立案和处罚，这就损害了行政相对人的利益。再例如，2010年某市聚金展览有限公司未审查食品经营者资格，即没有工商行政管理部门对工商营业执照和食品流通许可证进行审查登记的行为，由于营业执照和食品流通证在办理审查登记时已经过期，工商行政管理部门当时是按照《无照经营查处取缔办法》的相关规定对该公司作出了没收违法所得5万元；罚款3万元的行政处罚。而《食品安全法》对未及时办理证照而擅自从事食品经营的违法行为也作出了具体规定，这就出现了法规竞合的情况。此案按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款转到《食品安全法》第八十四条的规定进行处罚。因为民以食为天，近年来谈起食品安全就没有人真正感到过安全，三鹿奶粉事件、瘦肉精事件、苏丹红事件等等皆是损害百姓健康的恶性事件影响极其恶劣，我国正在加大力度打击危害食品安全的违法行为。2009年我国《食品安全法》的施行是里程碑，这是一部对违法生产食品者和经营食品者具有较重惩罚性的法律。所以在本案中，如果适用《食品安全法》进行处罚，就要没收违法所得5万元和没收其剩余商品；并处货值金额五倍以上十倍以下罚款，罚款的数额会相差几倍甚至十倍。可见，如果工商行政执法机关在法条出现冲突的情况下适用《无照经营查处取缔办法》，就背离了《食品安全法》设置的法律目标和初衷，对违法者也不具有相应的惩罚和震慑力。∞们3．2工商行政执法中的主体问题行政主体是指依法享有国家的行政权力，以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政主体是具备行政法上人格的主体。工商行政执法主体是工商行政管理部门的工作人员执法主体。结合笔者在工商行政执法的工作实际，谈谈工商行政执法主体的问题：3．2．1执法主体不适格从学理上来说，执法主体往往是行政主体的一部分，在执法中习惯称行政主体为 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究执法主体。执法主体是指依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并以自己的名义行使行政执法权，并能够独立参加行政诉讼的组织。b的法学理论中，行政执法主体要法律法规的授权下以自己的名义作出具体的行政执法行为，并承担此行政执法义务。在工商行政管理局中，县以上一级的工商行政管理组织是一个独立的行政执法主体，其下设的机构是受该局的委托才行使行政执法权的，如某某工商所。例如，某工商局的经济检查大队对某有限公司某店侵犯注册商标专用权案，该当事人未经商标所有人或权利人的授权或许可销售有“梦特娇”、“MONTAGUT"等商标标识的假冒商品行为违反了《商标法》。该经济检查大队先实施了扣押强制措施，后依据《商标法》的有关规定对某公司作出了行政处罚决定，并且加盖的是该经济检查大队的印章，这是行政执法主体不适格的～个案例。聆61工商行政管理部门的内部人员却认为工商局经济检查大队是具有执法权的部门，进行案件调查的人员也都是具有执法资格的执法人员，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。所以，该行政处罚决定以经济检查大队的名义作出，是具有法律效力，是合法的处罚决定。但是依据法律法理该经济检查大队是该工商局的一个内设执法部门，它没有法律上的明文规定和授权，对外不能以自己的名义行使行政执法权，而应该要以某工商局的名义发布实施强制通知书以及行政处罚决定书等法律文书，其行为产生的一切法律后果均由该工商局承担。并且该经zkq20160323济检查大队在对外出具的法律文书上加盖的该队的公章也是违法的，因为该经济检查大队公章是内部行政机构公章不能代替该工商的公章，对外不具有法律效力，只能在行政机关内部使用。3．2．2执法主体认定违法主体不清我国工商行政执法的领域比较复杂和多样，包括无照经营、食品安全、售假打假、商业贿赂等等，我们的工商执法人员不能匹配到专人办理专案，这就要求执法人员必须懂得法律知识，要有深厚的法律功底。然而，在实际工作中，恰恰相反，执法办案人员缺少法律知识，也不能正确理解法律依据与行政执法机关作出的各种具体行政行为之间的关联性，往往是凭借自己办案多年的工作经验，“依葫芦画瓢”和生搬硬套地适用法律条文。∞"工商行政执法人员往往在作出行政处罚时认定违法主体不清，从而作出了错误的适用法律的情况。把当事人的询问笔录作为定案的依据即当事人询问笔录里承认了自己的违法行为事实就行，就忽略了对其他证据的采集，这片面的笔录也不能涵盖所有的事实，导致办案人员在办案过程中认定违法主体不清，适法错误。呤83在工作中曾经遇到过这样的一个案例：2013年某县工商行政管理局执法人员在日常巡查时发现当事人郑某从事水泥预制构件生产。经核查，郑某是用了其配偶颜某的14万方数据 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究身份证明办理了工商执照。执法人员就以其配偶的颜某作为被处罚主体立案调查。在调查过程中，发现工商营业执照的经营者与郑某已经离婚，没有法律关系了。为了不让案情变得复杂，最终执法人员仍以采集郑某和颜某以前的身份证明和一份委托书和郑某的询问笔录而作为定案证据，对当事人颜某下达了行政处罚决定书，这就是以询问笔录为定案依据的典型。工商行政管理局的执法人员对本案的事实认定不清，郑某从事水泥预制构件生产本身就是一个简单的无照经营案件，因为郑某所用的工商营业执照是颜某的，不能以颜某作为案件的立案主体来调查，而应该直接依据《无照经营查处取缔办法》对郑某进行查处，以郑某为当事人，而不是以不实的事实作出对颜某处罚的决定。这一案件的处罚违反了工商行政执法依法行政的基本原则，我们工商部门在执行法律过程中要严格依法办事，使我们的行政管理活动完全建立在法治的基础上，但是我们对颜某的处罚没有法律依据却依然作出了如此荒唐的行政处罚决定，这藐视了我国的法律。3．2．3执法主体适用法律不准确正如上述我国法律法规的有竞合和冲突，工商行政执法所依据的法律法规日益完善，在查处同一违法行为的法律适用中，常常会出现法律法规法条竞合的情况，工商执法人员往往是在一个案件中只依据一种法律，而没有考虑法条竞合，多法并罚。例zkq20160323如，湘西某有限责任公司擅自改变登记事项使用不符合食品安全标准食品原材料现场制售食品案件，2013年湘西某百货公司超出工商营业执照核准登记的范围，擅自从事现场加工、销售食品和使用无生产日期葡萄干、香橙色香油等食品原材料现场制售食品的违法行为，违反了《公司登记管理条例》和《食品安全法》的相关规定。最后工商行政执法人员仅仅是依据《食品安全法》第八十六条对湘西某百货公司使用不符合食品安全标准的违法行为责令改正，没收违法所得19500元，并处以罚款人民币3万元。本案中，工商执法机关认为当事人是为了制售食品而擅自改正登记事项而没有对其前一个行为进行处罚。∞鲫这样就明显出现了适用法律不准确的情形，应该是两部法律同时适用，而执法人员只适用了其中一部法律，相对减轻了当事人的行政处罚，导致办案的不公平不公正，影响个案的正义。对法律的效力等级认识不清，适法错误。法律效力，是法律的约束力，是指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法律效力等级是指法律的效力位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。H∞下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶从高到低依次是：宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。这个规万方数据 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究定便于工商行政执法人员更加准确地适用法律。目前由于工商工作人员的法律知识薄弱，对法律效力等级只是知道“上位法优于下位法”、“特殊法优于一般法”和“新法优于旧法”这三条适用原则，却没有真正把握运用这些原则的要点。无条件适用上位法优于下位法原则时，其一是上位法与下位法都有规定，但规定不一致时，适用上位法；其二是对同一事项，上位法与下位法都有规定，即使规定相同，优先适用上位法；其三是如果上位法没有规定，那么也适用下位法，但要分析下位法的合法性。适用特殊法优于一般法原则时，在同一主体制度的法律中，其一是特殊法优于一般法；其二是特别规定优于一般规定。H日适用新法优于旧法原则时，若新法是一般规定而旧法是特别规定依然适用旧法。例如，在执法实践中，某些执法人员只知道适用地方性法规，而不适用其上位法，如果下位法和上位法一致时可以使用下位法，然而在不一致时，适用地方性法规显然是错误的。3．2．4执法主体运用自由裁量权不当“如果说立法是行政的骨架，那么自由裁量即官员在其权限内在多种作为或不作为的方式中选择的自由，就是行政的血肉”，H23肖金明在《法治行政的逻辑》中如是表述。行政自由裁量权是指行政机关就职权范围内的事项，在法律法规的授权下，由zkq20160323行政机关以自由判断作出适当处理的权利。也可以说是为了方便行政机关的执行任务，由法律、法规赋予行政机关就其职权范围的事项，凭借其自身合理判断而作出决定的权利。n33工商行政管理的自由裁量权是工商行政管理行政主体在法定权限范围内，法律、法规赋予工商行政管理机关行使职权时的一种能动权利。将自由裁量权给予工商行政管理机关是为了应对市场经济的变化性，法律法规根据市场管理和行政执法的现实需求，允许其在法定范围、幅度和种类中，行政执法主体可以自行选择与决断。H躬法律法规授予工商行政管理部门自由裁量权是合理的，因为赋予工商行政管理部门执法行为的自由裁量权，既有利于提高执法办案的效率，也有利于规范市场经济秩序，营造良好的市场竞争环境。权力如果没有约束就会滥用，所以工商行政执法人员在执法过程中就会有乱作为、不作为等渎职行为，这些运用自由裁量权不当的行为表现主要是由工商行政自由裁量的立法缺陷所导致的。H钉在执法过程中工商行政执法主体应该根据具体问题具体分析，依法对行政执法对象采取执法措施，针对不同的事实情节来作出不同的处理结果，但实践中，部分工商行政执法部门的工作人员为了一己私利或者为了某个部门、某个地区利益，也考虑到行政相对人的社会背景和社会地位以及经济条件等因素，从而对相同情况的案件问题进行了很大差别的处理，也是变相地搞权力寻租。例如夏某无照从事餐饮服务以及何16万方数据 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究某无照从事餐饮服务，同一个办案机构，同样违反了《无照经营查处取缔办法》，可是因为夏某是在学校周边的小餐饮店，与执法机关人员也不熟络；何某是大型的茶餐吧经营者，经济实力相对雄厚，身份地位影响力相对较大，并与执法工作人员是朋友，最终却作出了差不多的行政处罚决定：夏某没收违法所得2600元，并处罚款2000元；何某没收违法所得5000元，并处罚款2000元。H61当时办案时，何某与执法机关的人情关系非同一般而处罚得相对轻些，而夏某是真真切切地罚款了这么多钱。所以自由裁量权会对相对人而言有所不公平，执法结果显失公正，也会造成少部分人的贪腐问题。这违反了工商行政执法的合理性原则，因为工商实践的复杂性，再完备的法律体系也难以应对工商行政的所有执法行为，只能是由法律法规规定在一定的范围和幅度内作出行政执法行为，由工商执法部门行使自由裁量权。上述案件就因为运用自由裁量权不当而违反了工商行政执法的合理性原则，工商执法部门应该在合法的条件下，同时还要做到符合社会道德和公共利益而作出对行政相对人的处罚决定。H铂再例如2013年长沙张某从事传销案中，两名工商局执法人员就运用自由裁量权不当，将本该移送刑事部门的传销违法行为，只以没收违法所得和罚款了事，造成更多失足人员陷入到传销中的恶性事件没有被及时遏制，张某的传销团队依然活跃在市场，后来张某的传销案件告破后两名徇私的工商所工作人员也被作出相应的行政处分。H83法律zkq20160323法规对于规范运用行政自由裁量权行为的不足就是要在放权的时候控制工商行政管理活动中的自由裁量权，制定科学详细的裁量方法指导执法主体，提高执法人员自身素质和减少外部不良因素才能够充分发挥工商行政执法人员的能动作用，使法律公正地作用于具体的社会关系和法律个案中，实现法律的公平正义。3．3工商行政执法中的程序问题“在我国的法治国家建设中，必须高度重视法律程序的建设和完善，但同时，这种法律程序的建设具有实质性的内容，而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式主义，不具有实质内容，缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场，从而导致程序的夭折”。H鲫应松年在《行政程序法立法研究》中如此阐述，程序的最大作用就是防止个人的主观臆断和个人专断行为。行政执法程序是为规范行政执法行为，避免相对人的权利因行政主体的随意判断受到侵害而制定的，是行政执法行为在时间和空间上表现形式。行政程序是保证行政权力合法运行的必要前提，也是保证行政相对人实现参与权，充分表达意见的有效途径。工商行政执法中程序违法是指行政主体在实施具体行政行为时违反应遵循的方法、步骤、时限和顺序。在执法实践中，部分程序问题具体表现为：17万方数据 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究3．3．1简易程序使用不当在西方，有关程序的提法或者观念最早产生于18世纪的英国。脚3在我国现阶段，没有统一的工商行政程序法典，但是《行政处罚法》、《工商行政管理机关处罚程序规定》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》等相关法律法规的出台，使工商执法人员在执法办案程序上有了可以遵循的法律依据。由于执法主体对法律认识不够，有时发生了应适用一般程序的案件却适用简易程序的错误。根据我国《行政处罚法》第33条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定，即适用简易程序。哺”但是在工商实践中，很多工商行政执法人员在处罚额度已经超过一千元的情况下也适用了简易程序，并且在适用简易程序实施当场处罚时，未制作笔录也没有给当事人收据，罚完款之后就草草了事，即不进行报批也不进行及时的备案，反而是在自己的单位私设“小金库”。例如，某工商所执法人员在日常检查中，发现某电站的当事人未按规定悬挂营业执照，执法主体当时并未将此案作为一般程序案件处理，走立案、调查、取证、认定事实、处罚、审核等程序而是直接适用了简易程序，当场处罚当事人2000元，而且在收取罚款后并未给该当事入收据，反而把这笔罚款作为该工商所的费用，这种执法办案的情况在各工商行政部门屡见不zkq20160323鲜，也是赚灰色收入的一大手段，但是将一般程序简化为简易程序不立案、不调查而直接进行处罚，这侵害了当事人相应的程序性权利，这不利于工商行政执法程序的正当性。鼬33．3．2随意运用行政强制措施行政强制是行政主体依法针对行政相对人凭借国家权力实施的强制性行为。行政强制措施的种类一般包括限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款、汇款等等其他类型。瞄33工商行政执法部门在执法过程中，有时候会为了预防和制止违法行为己不利后果的发生和发展，或者为了保全证据、确保工商行政案件的顺利进行而采取行政强制措施。行政强制措施是一般是临时性的、紧急性的，一旦采取的法定事由得以排除，行政强制措施即告消灭。但是在工商实践活动中，执法主体却不是在危急时候或者有必要的法定情况下去采取措施，而是随意地运用行政强制措施，有时候在办案过程中会先发制人地直接查封场所和扣押当事人的财物，然后再去调查取证。例如，某市工商局办理彭某销售侵犯注册商标专用权的白酒案，执法人员在彭某经营的某某名酒发现假冒的“剑南春浓香型白酒”25瓶、“贵州茅台酒50年，，2瓶、“五粮液浓香型白酒”29瓶、“国家机关后勤特供酒”5瓶等等名贵的酒。18万方数据 硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究畸43该工商局执法人员在发现彭某的违法经营后就扣押了这些假冒的酒，再立案调查该案。在本案中执法人员在不是紧急情况下不经过行政机关责任人审批，在文书不全的情况下就作出强制措施，即使作出了行政强制措施也不是临时性、紧急性的。虽然彭某销售假冒伪劣商品，但随意运用扣押财物的行政强制措施还是侵犯了当事人的正当权益，违背了行政执法程序正义的原则。3．4工商行政执法中的监督机制问题工商行政执法中存在的监督问题是没有良好的执法监督机制。上级工商部门对下级的监督、工商局的法制机构和监察机构对执法工作的监督以及社会监督等方面的不到位导致这些问题长时间得不到有效的解决。结合笔者的工作实践，工商行政执法监督的不到位不仅是指内部监督不力还包括外部监督不到位。3．4．1工商行政执法内部监督不严《工商行政管理执法监督暂行规定》规定的执法监督，是指上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关，各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政执法行为进行检查、评议、督促、纠正的活动。从我国目前工商行政管理机关的执法情zkq20160323况来看，内部监督制约对其约束力不大，作出行政处罚决定比较随意。第一，上级对下级工商行政管理部门的监督不严。上级机关的监督既可以是垂直的领导机关对下级机关的监督还包括各工商局对本机关的派出机构的监督。上级机关可以通过有关下级机关对工商行政管理法律、法规、规章的贯彻情况、行政执法主体的资格、各类行政执法行为等其它需要监督的事项来进行监督。可以通过实行法律、法规实施情况报告制度、实行规范性文件备案制度、实行行政执法过错责任追究制度、实行执法检查制度等等监督方式来进行监督，若在执法监督过程中发现下级机关有执法不当、执法实体违法或者不履行法定职责的，应当根据有关规定予以纠正；必要时可直接作出纠正的决定。上级机关应当依法进行执法监督，如实反映行政执法中的问题，坚持原则，秉公办事，为保障行政相对人的权益尽自己的最大的努力。但是在现行操作中，上级机关往往忽视了对下级机关的监督，或者只是一年一次的例行检查下级机关是否有执法不当之处，很少真正做到处罚下级机关，反而是对下级机关每年必须缴纳的收缴款监督比较严格，只监督其执法办案的最终结果而忽略了执法办案过程中的不法行为。第二，工商行政管理机关内部监察室和法制机构的监督不严。十八届中纪委三次全会以来，工商系统的纪检监督要落实到中央的八项规定上，不断加大监督检查力度。19万方数据 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究在工商实践中，纪检法制监督多表现为被动，只有上级机关有检查时才去主动采取措施进行对本机关的监督，平常在工作过程中若没有举报或者任务是不会主动监督的。嫡卸例如，某局的政策法规股对下设基层所办案的监督平常较少下乡进行案件指导，也不监督工商所的办案过程是否程序得当、适用法律正确等等，要有监督也只是停留在书面形式上，对案件的真实内容没有实质性的监督检查。这种监督模式导致下面办案人员执法办案比较随意，没有以法律为准绳、以事实为依据来执法。这种形式性的检查也免不了办理人情案、关系案等等，这将导致对行政相对人法律面前不平等的现状，也有不少人员会去寻求外部监督，去上访或者找媒体报导，这对工商行政执法带来很大的负面影响。再例如，在执法工作中，纪律监察室的监督职能常常与法制机构的监督重合，导致出现违纪行为与违法行为不分，加之在一个单位工作，不免在有违法行为时一律按要违纪行为处理，要么无人追究的监督真空。“任何人不能充当自己案件的法官”，瞄61这一论断一语中的地指出了工商行政管理内设的法制机构和纪律监察机构不能有效地监督本单位执法人员的弊端，使行政相对人对其监督的公正性产生质疑。3．4．2工商行政执法外部监督不力法国著名资产阶级法学家孟德斯鸠指出：“一切有权力的入都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”旧¨工商行政执法的外部监督是指来自于工商部门以外的监督，是规范执法行为的～面重要的镜子。然而，在工商行政执法实践中，工商部门的内部机关都是以形式为重，而忽略了对其执法内容实质性的监督。第一，其他机关对工商行政部门的监督不力。其他机关是指除工商行政管理部门以外的机关，包括权力机关、司法机关或其他行政机关。权力机关的监督即人大的监督职能在实践中往往发挥得不到位，只是偶尔到工商部门审查执法工作人员是否遵纪守法，是否严格履行自己的职能，执法办案是否符合人民利益等方面进行督促和批评，促使执法人员改正工作中的不足，但是没有形成系统的监督办法，监督次数也比较少，导致执法办案人员在事后又是纪律涣散，回到原来的样子。司法机关的监督包括检察机关的监督和人民法院的监督。检察机关是对工商行政部门的工作人员执行法律、遵守法律的情况进行监督，主要是工商执法人员的行为是否构成经济犯罪、渎职犯罪和侵犯公民的合法权利，通过行使检察权，实施监督。人民法院的监督，是指法院通过依法行使审判权对工商行政执法人员与相对人之间的行为进行监督的一种方式。这种监督可以对工商行政执法中的违法行为予以撤销，或对工商工作人员职务的违法犯罪20 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究案件进行审理和判决，从而发挥监督作用。畸83一般情况下，司法机关的监督对工商行政机关的威慑力比较强，平时如果没有经济犯罪或者渎职犯罪活动也不需要司法机关参与到日常执法行为中的监督，其实这是一种事后监督，但对执法人员的行为有一定的约束力。第二，社会对工商部门的监督不力。对工商行政部门的社会监督包括人民群众的监督和社会舆论的监督，这些监督的作用比较大，却没有形成有效的监督网络。例如，人民群众对于工商行政执法的监督不到位，工商行政机关在办理案件时涉及到的人民群众如果觉得工商执法所作出的行政处罚比较轻的话，就不会监督其执法过程是否损害了自己的权益，反而会对工商部门感恩戴德，往往只有少数不服工商行政部门作出的判决才会走上行政复议或者诉讼的维权之路。作为社会舆论监督的中坚力量，新闻媒体对于工商行政管理执法的舆论监督也没能发挥良好的作用。同一级别的地方新闻媒体与工商部门总会有工作或者业务的往来，导致新闻媒体在监督工商部门时会考虑自己的利益。例如工商行政管理部门审批和发放广告经营许可证以及监督管理广告经营，而各类媒体大都是发布广告而赚取经济利益的，所以在监督时会考虑自身的利益得失，有时在有损新闻媒体的利益时会选择屏蔽工商行政执法的负面新闻，因此新闻媒体对工商行政管理的执法的监督也不能发挥最好的作用。这些不利的外部监督形同虚设，不仅从客观上阻碍了社会主义市场经济的良性发展，行政执法效果也会大打折扣，也从主观上也降低了广大人民的监督积极性，束缚了监督者的手脚，导致工商行政执法的问题越来越多。墨鲫21 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究4国外类似工商行政执法模式及其启示在国外的政府机构设置中没有专门的工商行政管理部门，却有和我国的工商行政管理部门的职能相类似的市场监管机构，现在借助国内外学者对于国外市场监管的研究以及网络知识来了解国外的类似工商行政执法模式。㈣14．1美国的类似工商行政执法模式在美国要成立一家公司需要经过错综复杂的手续程序，要根据市政府、州政府和联邦政府的法规进行注册登记。美国的各行各业都有自己的行业法规，每个行业的经营者都要遵循他们的行业法规进行商业活动。美国的五十个州都设有专门的登记注册部门，各州在注册登记时有不同的要求，收费也有所不同。为了防止有重复使用相同的公司名称或它人盗用相同的公司名称，各州政府注册部门在受理申请公司注册表格时进行调查，并在确认没有相同公司名称已注册的情况下，批准登记新公司的名称。嘀¨在美国设立公司最青睐的3个州分别是加利福尼亚州、特拉华州和纽约州。原因就在于法院有许多解释法律的判决使得这3个州的法案和指导性比较灵活，另一个原因还在于其作为美国商业中心的重要性。在美国注册成立公司有很多不同的选择，其中最常见的选择是：SoleProprietorship(独资经营公司)、GeneralPartnership(合股公司)、LimitedPartnership(有限合股经营)、LimitedLiabilityCompanies(股份有限公司)等等，因为不同类型的公司享有不同的权利及负有不同税务责任，在决定成立公司之前，必须做好详细的研究分析及咨询再去选择成立哪一类型的公司。在美国注册成立公司按照法规可以个人登记，也可以委托代办。嫡21美国属于普通法系国家，其法律不是统一的，而是由联邦法律和各州法律共同组成的。虽然就法律效力而言，联邦法律高于州法律，但联邦法律并不能随意推翻或改变州的法律，而只能在联邦宪法授权的范围内规范各州的法律事务。州法律是美国法律体系的基础部分，在规范和管理社会生活中发挥着重要作用。哺33在美国，如果注册的公司企业或者个人发生了一般的逃税和欠费行为后，不是由其在美国哪个州注册登记机构去执法，而是由州务卿办公室终止该公司的经营行为。因为美国的法律是州法律和联邦法律，而五十个州都有自己的宪法和法律，每个州之间的法律又不完全相同，即使是同一州的内部法律也不完全相同，这在很大程度上影响了美国市场主体发生违法行为时受到的法律制裁的程度不同。m4122 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究4．2英国类似工商行政执法的模式英国类似工商行政管理局职能的政府机构是公平交易办公室(OfficeofFairTrading简称为OFT)是一个非盈利性和非政府部门的一个机构，在1973年公平贸易法案后成立，执行保护消费者权益法与竞争法，作为英国的经济调节机构。№朝OFT的目标就是使市场能够更好地为消费者的运行，确保能够公平地处理企业的不正当的行为，例如欺诈、不正当竞争以及团体诈骗等等。它的作用是不断变化发展、向前推进的，并且它的权力是因为2002年企业法案而变强的。英国的商业职能部门(BIS)在2013年企业和监管改革法的规定下宣布成立英国消费者保护和竞争机制。于2014年4月1日成立市场与竞争管理局(CMA)，该局的许多职能与OFT重合了。从2014年4月开始英国的消费信贷业的调控从以前的OFT过渡到现在的新的金融市场行为监管局(FCA)。至此，英国的类似工商行政管理局的OFT部门的部分职能划转到其他部门。英国的OFT职能部门主要包括市场分析，反对商业不正当竞争，控制企业合并以及为企业和消费者提供信息等等。OFT还会发挥主观能动性会去主动调查市场，调查市场是否适合消费者和客户；解释法律法规规定下的商业是什么，并指导人们如何运用商业法律；还会促进消费者的维权意识；并能有效协调国内、国际和本土的企业合作伙伴的争执等等活动，使英国的经济更加有序的运行。∞63OFT部门是由自由市场组成而不是一个英国立法体系下成立的服务机构，其包括基础设施和公共市场组织和消费者商品组织，英国政府的官员们专注于这两个组织的法律和监管制度，这使得OFT更容易在整个市场提高自己的作用。哺710FT机构常常与市场其他组织、企业合并联合或者刑事执法行为有着密切的联系。这赋予了OFT组织一定工商行政执法权，若某个企业或者个人违反了当地的法律，OFT可以建议加强执法，甚至用他们的市场地位来打击违法活动，从而有效地保护保护消费者，切实维护英国公民的合法权益。∞踟4．3新加坡的类似工商执法模式新加坡会计与企业管理局(AccountingandCorporateRegulatoryAuthority简称为ACRA)是新加坡企业实体和公共会计的国家监管机构，所有新企业的注册都需要通过ACRA进行。申请注册公司从事商业活动，除了特殊行业需向政府管理部门申请外，公司的设立均需向该局注册。新加坡会计与企业管理局推出的新系统使得注册一家新公司非常快捷，企业主无需前往任何政府部门实体，只需按照在线提示填写完各类电子表格后递交申请。15分钟后即可获得审核结果，并且这项服务是7*24全年无休，这是一项快捷的、贴心的、随时的服务。哺鲫在ACRA注册后，可以到公司法23 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究学院(ICL)学习，该学院培养新注册成员研究公司的法律文献，专业讨论企业法律学术问题和管理水平，并教育和宣传公司法。通过到ICL的学习要让更多的人意识到自己企业最基本的法定要求和自己的职责是什么，从而帮助这一部分人掌握公司的生存法则以及约束自己的行为。新加坡是一个十分重视法治的国家，它借鉴英国的法治经验，有科学的依法行政机制。新加坡政府为了保证政府公职人员的清明廉洁，专门成立了独立的公共服务委员会，来实现对公务人员的监督和纪律处分，实现政府行政的廉洁性目标。新加坡为强化对公务执法人员的管理，很注意加强执法机关人员的自身的素质的制约。为此，新加坡政府在各级政府的每个工作部门都专门设置了常务秘书和专业化的行政监察人员。盯叫所以在新加坡的工商执法人员有严格的纪律，他们丝毫不敢懈怠的行政执法。新闻媒体的制约和监督，也是促进新加坡工商行政部门执法的有效形式，新加坡政府对新闻媒体干涉很少，因而新闻媒体在新加坡的自由程度很高，这能够充分发挥其应有的监督作用，曝光执法工作人员滥用权力和贪污腐败的情况。4．4国外类似工商行政执法模式对我国的启示美国的联邦贸易委员会，作为全国性的竞争执法机构，它独立于政府，直接受国会监督。美国这种类似工商行政执法的模式在对我国的工商行政执法模式有一定的启示：我国大陆地区有23个省、4个直辖市和5个自治区，每个地区的执法环境、经济实力和执法人员素质不同，国家工商行政管理总局也不能统一规定类似情况案件在每个地区的法律，也不能做到配备专案由专人处理，可以借鉴美国的各个州法律对市场监管的规定，从而我国各个地方应该根据当地的执法环境因地适宜地去执法具体的法律法规，保障工商行政执法的个案的公正公平。英国作为西方的发达国家，法律发展趋近成熟，英国根据其自身的国情采取了具有自己英国特色的类似工商行政管理的模式，启用的是一种非政府性的服务机构来管理市场，但是这种服务机构又会受到英国政府的规范，英国政府抑制其滥用权力，要规范其行为，充分保障英国公民的人权。我国工商执法部门的权力和作用随着经济的迅速发展也日益突出，在执法过程中滥用权力的现象也愈来愈严重，现行的工商行政管理模式也不能更好地适用市场实践的客观需要。为此，我们可以向英国借鉴，与时俱进地更新自己工商行政部门的职能来适应这个社会经济的发展，或者成立一个非政府的、但又能发挥其执法职能的与市场相调节的公益机构来维护广大人民群众的合法利益。新加坡对公务员的要求很高，设立了专门的常务秘书和行政监察人员来限制政府人员的权力，也通过高度自由的新闻媒体的监督来促进执法人员的廉洁性。作为我国24 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究市场监管机构的工商行政管理部门，我们可以借鉴新加坡的强烈的新闻监督模式来增强政府公职人员包括执法队伍的廉洁性，政府部门也要对社会新闻媒体监督干预更少，让新闻媒体充分发挥其监督作用来曝光执法工作人员的不法行为，通过这些不法行为的事实报道肃清不纯洁的执法队伍。25 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究5完善我国工商行政执法的对策5．1完善工商行政部门的执法依据工商行政执法最根本的原则还是要依据法律来履行自己执法的职能，对于我国目前存在的工商行政执的部分依据存在的问题，我们要确立完善工商行政部门的执法依据，从而提高执法的权威性。5．1．1减少工商部门执法依据的空白地带自2014年3月15日起实施的新《消费者权益保护法》的修改内容涉及面广，有关消费者权益保护从网络购物的反悔权到对个人信息的保护，从消费者委员会拥有提起公益诉讼权到提高惩罚性赔偿倍数等这些以前的法律空白区域到现在作出了明确的规定，现列举其中一点热门的网络购物责任来说明：新《消费者权益保护法》第44条为新增法条，其内容是：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，⋯⋯，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；⋯⋯。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。’’这一法条就保障大部分的网购群体，以前网购如果有质量问题的投诉无门现状就要被打破了。盯¨例如，吴女士在某大型网络购物平台上的一家正品手表网店中购买了一款知名进口品牌手表。可是在实际收到货后，吴女士发现自己购买的手表并非正品。于是就联系卖家退货，但通过网店中所留的电话、邮件、阿里旺旺等都没有办法和网店工作人员取得联系。吴女士向网络购物平台工作人员反映，他们在核实后表示，对方当时提供验证的身份证件系假冒，目前网络购物平台的人员做的只能是将这家网店关闭，却不能赔偿吴女士的损失，吴女士在这一次网络购物中所遭受的损失也只能自己承担。吴女士不服后选择向现实的工商行政管理部门进行投诉，工商行政执法人员根据新《消费者权益保护法》的规定对网络购物平台的责任进行了清晰定位，即网络购物平台不能提供销售者或服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，承担先行赔偿责任，责令某网购平台向吴女士承赔偿责任。H23新《消费者权益保护法》的颁布更有利于维护消费者的合法权益不受侵害，也为工商行政执法人员依法办案提供了指南针，更好地做到全心全意地为人民服务。5．1．2要适时地更新工商行政执法依据26 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究市场经济是千变万化的，滞后的工商行政法律很难适应瞬时变化的市场，我们只有适时地更新工商行政执法依据，才能为行政执法提供有新法可依的条件。例如《消费者权益保护法》的制定到修订中间将近滞后了20年，旧《消费者权益保护法》不能适应新的情况，如网络购物、个人信息泄漏等方面的内容，近20年来都是滞后的，这为工商行政执法带来了诸多不便。我们要可以学习英国的OFT机构，要适时地调整自己机构的职能，与时俱进地与社会经济的发展相适应去更新法律。所以2014年实施的新《消费者权益保护法》更加注重保护消费者的切身利益，新《消费者权益保护法》第45条增加了两款内容为：“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，⋯⋯，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。’’这一法条针对大量虚假广告充斥电视节目、明星代言产品质量参差不齐等损害消费者权益的情况。新《消费者权益保护法》强化了虚假广告代言人及发布者的连带责任，这就会为消费者的合法权益提供更多一层的保障。2014年正在征求意见的《广告法》修订案也明确了广告责任主体，加大了对虚假广告相关人员的惩处力度。《消费者权益保护法》和《广告法》的变化更新是因为这个时代在不断发展，明星的影响力不断扩大，但是明星乱代言现象却层出不穷：陈某某代言的某某凉茶检测不合格、成某代言的某品牌洗发水含硅大量超标、宋某某代言有害药品等等。对于关系消费者生命健康的虚假广告，造成消费者损害的，我们工商行政执法机关要在执法过程中制约他们的行为，在审理广告过程中要更加严格，减少乱代言的现象，保护消费者的身心健康。5．1．3缓和工商行政执法依据之间的冲突作为工商行政执法依据的法律法规往往会有竞合的内容或者冲突的内容，由于我国工商行政执法办案的依据没有制定统一的处罚标准，所以解决我国工商行政法律的冲突问题是执法主体在执法过程中的又一大难题。工商行政执法人员还是要牢固树立法治意识，进一步完善工商执法队伍的学法用法制度，把学习《无照经营查处取缔办法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《行政程序法》等法律法规列为重要学习的内容，工商基层部门还进行了每月一法一考的考试，为了帮助执法主体缓和工商行政执法依据之间的冲突。盯31在有条件的情况下，还要进一步加强法律顾问团体的指导作用，经常讲解经典案例的处理，提高执法人员的法律水平和办案能力。。‘41在碰到执法依据冲突的问题时，能准确及时地做出判断：在法律法规的适用上有位阶关系，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法是常识，在其他具体的个案中也要以案件事实为依据选择适用的法律，选择的法律要具备合法性还27 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究要具备合理性，选择对行政相对人比较有利的法律作为执法依据。当然，工商行政执法部门具有丰富的执法经验，执法主体更要善于把实践归纳于理论之中，各个击破地解决法律法规的冲突问题，力争制定一部切实可行的解决工商法律法规的冲突问题的法律，以此来指导我们工商执法机关的执法办案工作，在最大程序上维护行政相对人的利益。5．2提高工商行政执法主体的法律水平5．2．1正确的执法主体执法人们往往会误解了工商局的行政执法主体资格。2005年12月国务院在文件中答复“依据有关法律法规享有的行政管理职权”这段话。依照法律法规，国家工商行政总局和省、市、县各级工商行政管理机构都是具有执法主体资格的。县以上的工商局作为行政主体的组织在法律上所具备的条件：国家授予的行政权力、以自己的名义作出行政行为、独立承担责任。然而，在大多数的工商执法实践工作中，往往是县以下的工商行政管理部门执行办案工作，如工商所或者内设经济检查大队、公平交易分局等等。例如，某县工商行政管理局根据上级的工商行政管理机关行政处罚程序决定，结合该县的执法办案的实际，制定了《某县工商行政管理局行政处罚程序若干规定》，使该县执法办案人员可以参照更切合实际的、具体的规定。该规定规定了工商行政执法的主体只能是县工商局，但是通过法律法规的授权，其县局下设的工商所、经济检查大队、公平交易分局等机构也可以以自己的名义作出行政处罚，但这些派出机构或者内设机构的办案权限是有限制的，例如某工商所就不能对个体工商户的违法行为作出吊销执照的行政处罚；对超过一定案值的案件是不能单独办案的；每一份执法办案的案卷上盖的印章都必须是某县工商行政管理局的印章，而不能单独是某个工商所或者其他内设机构的印章。像文中上述的某工商局的经济检查大队对某有限公司某店侵犯注册商标专用权案，该经济检查大队就不能单独盖自己部门的印章，而是要用正确的执法主体执法，以某县工商局的名义对当事人销售有“梦特娇”、“MONTAGUT”等商标标识的假冒商品行为做出处罚决定。5．2．2认定违法主体清楚工商行政执法主体认定违法主体不清的事情时有发生，为了完善工商行政执法主体认定违法主体清楚的问题，工商行政执法主体要熟悉我国已有的工商行政法律法规，我们的执法人员要懂得法律知识，要有深厚的法律功底去认定案件中的违法主体。我们要提高工商执法人员的素质：通过合理的考核制度，营造起执法人员自觉学习法28 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究律知识的氛围，同时还要积极与相关的司法部门联系开展工作研讨活动，探索增强执法技能的新途径，避免出现执法过程中比较低级的实体违法行为。n副工商行政管理局的内部法制机构要同办案人员一起选择疑难案例，定期举行案例讨论分析，互帮互助地让执法人员对工商法律法规在实践中的理解与适用。这样才能减免在执法过程中的实体违法问题，才能提高工作人员的执法水平，才能认定清楚的违法主体，才能减少冤假错案，才能让我们保障个案的正义。例如：在上文中提到的办理郑某无照经营从事水泥预制构件的案件中，无论郑某是否用颜某的工商营业执照从事水泥预制构件生产，都不能否认郑某无照经营的事实。所以在该案中，颜某不是违法主体，而郑某作为执法对象是准确无误的，工商执法人员不能将错就错对与其已经没有夫妻关系的颜某下达行政处罚的决定。在此案中，应该将郑某作为违法主体，直接适用《无照经营查处取缔办法》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》对郑某作出处罚决定，不能因为执法主体的认定错误而将错案进行到底，办理一件荒缪的案子。所以，执法主体要在办理案件过程中认真分析案件事实，确定违法主体，不能对不是违法主体的个人或者组织进行处罚。5．2．3适用正确的法律执法在我国工商行政执法依据中的法律法规众多，其中这些依据之间的竞合和冲突也比较多，这就导致执法主体在查处同一违法行为的法律适用中，常常会出现法律适用错误的案例。例如，上述文中的湘西某有限责任公司擅自改变登记事项使用不符合食品安全标准食品原材料现场制售食品案件，该案某公司同时违反了《公司登记管理条例》和《食品安全法》的相关规定。本案正确的处罚就应该依据《公司登记管理条例》和《食品安全法》两部法律对其进行处罚，应该合并执行处罚，而不能用因果关系来处理擅自改正登记事项行为和制售食品的违法行为，应该作为两个违法行为一并处罚。执法人员对法律效力等级的认识要熟悉法律的位阶关系，也要学会具体问题具体分析，保证个案的正义，维护人民群众的合法权益。在适用正确的法律执法时，我们要端正工商行政执法态度，明确工商行政执法为人民服务的目的，牢记执法就是维护人民群众利益的执法理念。在行政执法过程中，要以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，做到法律案件公平公正、合情合理，不会出现认定违法主体不清、不熟悉法律等级而适用法律错误的情况。5．2．4规范工商执法主体运用自由裁量权自由裁量权是立法机关通过立法权授予，只能在法定的合理范围内才具有相对的29 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究自由裁量。为了防止法定范围内的自由裁量变成任意自由裁量，我们要有效地规制自由裁量权，通过立法机关对工商行政管理的自由裁量权行使的范围、裁量的幅度、事实要件的认定标准等做出更加科学、具体的界定，概念更加具体化、明确化、细致化，以此来减少工商行政管理执法人员自由裁量时的主观随意性。"61在现代的法治社会中，行政执法权不再是可以由行政执法队伍恣意行使的权力，而是一种需要审慎行使的权力，尤其是在行使自由裁量权时要分析其合理性。n铂湖南工商在规范工商行政的自由裁量权就是一个典型的成功案例。湖南省工商局颁布的《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》包括《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》以及《关于<湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法>的适用说明》两大部分。盯81规范了企业注册登记监督管理行为、个体私营经济监督管理行为、市场监督管理等七类行为，每一类行为包括几种具体的行为。在《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》中每种行为都会有处罚依据和参照标准，为我们更加准确、具体、细致地办案提供了参考范围。湖南省根据自己省份的特殊性以及结合法律的普遍性制定了《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》，参照了美国类似工商行政管理机构在每个州制定自己的州法律的模式，是具体情况具体分析，因地适宜地制定法律，执行法律。例如：无照经营行为的处罚依据是《无照经营查处取缔办法》第十四条：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；⋯⋯，并处五万元以上五十万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。参照标准就包括以下三类：一是对于无照经营行为，尚不够刑事处罚的，依法予以取缔，没收违法所得，在其中又分为三点：经营额不足五千元⋯⋯，并处不足五千元的罚款；经营额五千元以上⋯⋯，并处五千元以上不足一万元的罚款；经营额五万元以上不足十万元⋯⋯，并处一万元以上二万元以下的罚款。二是对于无照经营行为规模较大、社会危害严重，尚不构成刑事处罚的，依法予以取缔，没收违法所得，其中又有四个方面的具体内容；三是无照经营行为危害人体的健康、存在重大的安全隐患、威胁公共安全等依法予以取缔的行为，要没收违法所得以及没收从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等相应财物，这又包括五个具体惩罚标准。这么细腻的参照标准也使得工商行政执法人员更迅速、准备地办案。例如：某市工商行政局办理的王某无照经营道路土方工程案，办案机关就是依据《无照经营查处取缔办法》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》以及《行政处罚法》进行行政处罚决定的。。玛3规范工商行政执法的自由裁量权是为了建立和完善工商行政执法工作制度，按照工商行政执法合法性原则和合理性原则相结合的要求，进一步转变机关作风，提高工商执法人员自身30 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究的法律素质和进一步公正地为人民群众执法。5．3实现工商行政执法的程序正义“程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。"王名扬《美国行政法》中如是阐述，公正合理的执法程序对我们行使工商行政执法权是十分重要的。懈刚5．3．1适用正确的简易程序工商行政机关适用比较多的程序方面的法律法规有：《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《行政复议法》等等，这些法律法规在一定程度上规定了工商行政执法程序，对工商行政执法权有一定的约束力。隋¨但是，工商执法人员在实践工作中应该更需要比较完善的、适于工商执法者实际操作的有关行政程序的法律。例如，某县工商行政管理局就根据上级的工商行政管理机关行政处罚程序决定，结合该县的执法办案的实际，制定了《某县工商行政管理局行政处罚程序若干规定》，这一规定是在不违背上位法的情况下制定的，方便了办案人员运用正确的程序去办理案件，尤其是一般程序和简易程序的使用情况。该规定明确了简易程序的适用范围：违法事实确凿，并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告处罚的，可以当场作出处罚决定，并且办案人员在实施当场处罚时要出示执法证、制作笔录、收集必要证据，填写《当场处罚决定书》，并和收据一并当场交付当事。而且也规定了不得适用简易程序实施当场处罚的案件范畴，让执法办案人员更直观地知道哪些一般程序是不能转化为简易程序的，从而让执法主体更加清晰地知道在什么情况下适用简易程序，什么条件下适用一般程序，这保障了行政相对人的程序权利，也办理了更加公平公正的案件。5．3．2限制行政强制措施的运用行政强制措施是对行政相对人的一种临时限制，如查封财物是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制，往往发生在案件的之前或者办案过程中。在《某县工商行政管理局行政处罚程序若干规定》中明确规定了执法主体可以采取查封、扣押等行政强制措施的情形一一列出，而且实施行政强制措施必须要有法定依据和与违法行为有直接关系，应由办案人员填写《行政处罚案件有关事项审批表》送法制机构登记，并报局领导批准。这就保证了执法主体不得任意运用行政强制措施，导致行政相对人的程序权利受到损害。执法主体在办案过程中正确运用行政强制措施可以及时揭露、 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究证实违法行为，预防和制止工商违法事件的发生和继续，从而挽救和教育违法主体，确保调查取证工作顺利进行，避免人民群众的生命财产遭受损失，促进工商行政执法事业的发展。反之则会损害当事人的正当权益，违背了行政执法程序的正当性，限制执法主体在工商行政执法办案过程中随意运用强制措施是十分必要的，例如，上文中述及的某市工商局办理彭某销售侵犯注册商标专用权的白酒案中，执法人员当场在没有任何法定条件下任意运用强制措施扣押彭某经营的假冒的名贵的酒，在法律意义上是侵犯了彭某的程序权利，办理该案中要有法定事由才能运用扣押财物的强制措施，而不是仅仅是假冒伪劣的酒就能运用行政强制措施，这不利于执法主体公平正义地办理该案，也违背了程序的正义性。5．4加强工商行政执法的监督机制建设2014年10月召开的十八届四中全会首次专题讨论依法治国问题，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家是时代的主流，要做到更好的建设社会主义法治国家，只有加强对工商行政执法进行监督才能保证行政执法的公平公正，才能促进严格执法、公正执法，做到真正意义上地依法治国。监督机制在我国的工商行政执法中已然存在多年，但是许多监督职能都是流于形式，缺乏实质监管作用，所以要完善我国的工商行政执法的内部监督和外部监督。5．4．1完善工商行政执法的内部监督随着工商行政执法权力的不断演化和扩大，执法主体所出现的权力腐败和滥用现象不断增多，正如孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中阐述的一样：一切有权力的人都容易滥用权力。同样工商执法主体在拥有执法权时如果缺乏内部监督就会会滥用权力。工商行政管理部门的内部监督既包括上级对下级工商行政部门的监督还包括工商行政管理部门内设的监察室和法制机构对整个工商行政管理部门的监督。第一是上级机关应该对下级机关的行政执法方面进行有效的监督。例如，某市工商行政管理局为区、县级机关制定的区、县工商行政管理局执法质量全面考核评议办法，也是监督的一种方式，可以对下级机关的行政许可行为、行政处罚和强制行为以及行政救济等方面的内容进行监督，这可以约束下级机关在行政执法过程中的行为。县工商局对下设机构的监督也是全面地从行政许可到行政处罚，例如，发现下设机构在执法行为中有执法不当、执法违法的行为，应当发出《行政执法纠正通知书》责令纠正或直接作出《行政执法纠正决定书》予以纠正。上级机关可以通过多次的明察暗访对自己的下级机关或机构进行及时有效的监督作用，减少行政执法中违法违纪行为的发生。随羽第二32 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究是工商行政管理机关内设的监察室和法制机构的监督。内设的监察室主要是监督执法主体是否有违规违法的行为，是否利用职务的便利办理人情案、关系案等等方面内容，监察室也是一种特殊岗位，在其位置工作人员的风险性和危险性较大，所以每个月有特殊津贴，这也保证了监察人员的清廉性。法制机构往往只是对办案机关的案件处理进行形式监督，例如工商行政执法过程是否违反程序，是否存在着实体违法问题，运用自由裁量权是否得当等等方面的内容，确保执法机关办理更加公平公正的案件。工商行政管理的内部监督不是隶属关系就是并列关系，这种监督在本身的设置上也是治标不治本的。陋31但是内部监督在一定程度上还是起到了规范行政执法权力的作用：例如某工商所三名办案人员在罚款后不开收据也没有开具省财政厅统一印制的非税收入票据的事件，在上级机关作出了《行政执法纠正决定书》之后还是没有纠正，已经将这笔罚款纳入到工商所的财政之内，监察室依据《工商行政管理行政执法过错责任追究规定》将所收罚款由县工商局收缴，对这三名执法人员进行行政处分。这些举措发挥了正常的监督作用，但如果要改变现行的内部监督，必须成立独立的监督机关，而不能是部门内设机构对自身的监督，应该是由专门的监督机关对工商行政执法人员进行监督。旧副5．4．2强化工商行政执法的外部监督要实现执法公平公正，就必须要有严格的外部监督机制，工商部门的外部监督包括其他机关对工商部门的监督和社会监督。第一是其他机关对工商部门的监督停留在形式方面，很少地主动监督工商部门的执法情况，才导致工商执法中滥罚滥收现象层出不穷。首先要强化权力机关的监督，我国现行的法律确定了权力机关的权威和监督的地位，但要细化地制定具体的权力机关监督的细则，权力机关还要定期和不定时地到工商行政管理机关进行检查，审查案件的合法性与正当性，批阅有关案卷，指出其中的不足，并提出法律意见，为其以后的行政执法更加规范奠定基础。其次是要加强检察机关和人民法院的司法监督，要充分发挥司法监督制约行政执法权的作用。检察机关在工商执法人员涉及到刑事犯罪活动时，决不能姑息养奸，要极力打击工商执法人员的经济犯罪和渎职犯罪，要惩恶扬善，保护行政相对人的合法权益。人民法院在行政相对人提出行政诉讼时，要积极指导其维护自身的权利，对具体行政执法行为作出判断，撤销工商行政执法中的违法行为，更好地保障行政相对人的利益。第二是社会监督，社会监督主要是人民群众监督和新闻媒体的监督。我们要人民强化群众的监督尤其是与执法行为息息相关的当事人的监督。公民对国家机关及其工作人员可以提出批评、建议、申诉、控告或者检举，这是我国宪法赋予公民的监督权利。人民群众 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究的监督是一种民主的体现，人民群众监督是我国其他监督方式的基础和力量源泉，人民群众也是一种最直接、最广大和最有效的监督主体。陋习正因为有了人民群众的监督，现在才减少了一些执法过程中的违法行为，这也不能从根本上解决执法遇到的问题，这一监督主体往往是很多案件的关键，例如上述所说的三名工商所执法人员的违法行为就是因为某个有利益关系的相对人举报的，最终才使得这个案件重新立案调查，才做出了准确的行政处罚决定。新闻媒体不是政府机构，作为立法、司法、行政三种监督方式之外的监督，在我国工商行政执法过程的监督中起着独特的作用。嘲1我们要学习新加坡的新闻媒体的监督的作用，作为一个文明程度较高的国家，新加坡的新闻媒体相对自由，并且充分发挥了监督政府以及行政机关的作用。由于我国特殊的国情，新闻媒体的许多业务是依附于工商部门的，所以新闻媒体对工商行政管理的执法行为的监督作用还比较薄弱。我们要加强新闻媒体的监督主要是要加强新闻立法保障其独立的地位，而不会因为广告审批牵制于工商部门。十八大以来，新闻媒体的监督作用越来越强，很多贪官污吏的贪腐史、艳照史等等都是通过新闻媒体披露的，从而改善了我国工商行政执法的大环境。34 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究ZUl4一U4一Ug[41]孙百昌．基层执法疑难问题研究一孙百昌网上答疑录[M]．北京：中国工商出版社，2004：31．[42]肖金明．法治行政的逻辑[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：256．[43]王红．中国行政法治建设[M]．北京：中共中央党校出版社，2002：143．[44]白江帆．工商行政管理自由裁量权问题研究[D]．河南：郑州大学硕士论文，2005：7．[45]王海香．基层工商行政管理研究问题与对策[D]．山东：中国海洋大学硕士论文，2009：18．[46]宋志红．完善工商行政执法自由裁量权的若干法律思考[J]．中国工商管理研究，2009(11)：47．[47]杨瑞军．工商行政裁量权控制研究[D]．山东：山东大学硕士论文，2011：10．[48]湖南省工商行政管理局主编．2013年度全省工商系统行政处罚优秀案例[M]．湖南：湖南省工商行政管理局出版社，2014：193．[49]应松年主编．行政程序法立法研究[M]．北京：中国法制出版社，2001．26—27．[50]欧阳志刚．论行政执法程序的正当性内涵[J]．湖南工商行政管理，2014(6)：34．[51]中华人民共和国行政处罚法出版社．行政处罚法第33条[EB／OL]；http：7fⅦ、硎．1awtime．cn／faguizt／45．html．2013—06—08[52]王锡锌．行政过程中相对人程序性权利研究[J]．中国法学，2001：4．[53]方世荣主编．行政法与行政诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：227．[54]湖南省工商行政管理局主编．2012年度全省工商系统行政处罚优秀案例[M]．湖南：湖南省工商行政管理局出版社，2013：106．[55]田慧峰．加强纪检监察工作力度[J]．湖南工商行政管理，2014(7)：25．[56]冯健鹏．任何人都不能充当自己案件的法官[N]．人民法院报，2009(11)：14．[57][法]孟德斯鸠．孙立坚译．论法的精神(上册)[M]．陕西：陕西人民出版社，2001：156．[58]方世荣主编．行政法与行政诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：285．[59]侯宛霖．我国工商行政执法的改革与完善[D]．吉林：长春理工大学硕士论文，2012：33．[60]王海香．基层工商行政管理研究问题与对策[D]．山东：中国海洋大学硕士论文，2009：】】．38 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究[61]BarzelayandArmajani．BreakingThroughBureaucracy：ANewVisionofManagingGovernment．UniversityofCalifomiaPress．2002．[62]WilliamA．Edmundson．ThreeAnarchicalFallacies：AnEssayonPoliticalAuthority．CambridgeUniversityPress．2008．[63]SchuckPeter．H．FoundationsofAdministrativeLaw．NewYorkFoundationPress．2003．[64]EGoodnow．ThePrincipleoftheAdministrmiveLawoftheUnitedState．H．YPutnam2005．[65]O衔ceofFairTrading[EB／OL]；http：／／en．wikipedia．org／wiki／Officeof—FairTrading．2015．03．06[66]RobinPaulMalloy．LawinaMarketContext．CambridgeUniversityPress．2004．[67]JamesBuchanan．Liberty,MarketandState．HarvesterPress．2006．[68]Jean．JacquesRousseau．DoContractSocial．TheCommercialPress．2003．[69]新加坡会计与企业管理局ACRA[EB／OL]；http：／／www．allpinpai．com／html／xinjiaponet／ACRA．html．2012·07-23[70]JohnSimmons．JustificationandLegitimacy．InEthics．2009．[71]马佳．依法行政这一年[J]．工商行政管理，2014(1)：22．[72]华律．解读新《消费者权益保护法》八大亮点[EB／OL]；http：／／www．zgsxsjjt．corn．cn／Sites／zgsxsjjt／Xml／News／df／df57b264—56c8-406a-94fa-092232c7eSa9．html．2013—12．03[73]td,庆．加强学习培训，提高执法水平[J]．工商行政管理，2014(2)：42．[74]肖向泽．推行办案示范模块，提升行政执法效能[J]．工商行政管理，2014(2)：49．[75]曾晓辉．论工商行政执法的法治化[D]．黑龙江：黑龙江大学硕士论文，2011：37．[76]王玮玮．正视与反思：行政自由裁量权的失范与规制[J]．法制与社会，2006：8．[77]欧阳志刚．论行政执法程序的正当性内涵[J]．湖南工商行政管理，2014(6)：18．[78]长沙市工商行政管理局．湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法[EB／OL]；http：／／www．hnsfzb．gov．cn／Item／6805．aspx．2011-11-26[79]湖南省工商行政管理局主编．2013年度全省工商系统行政处罚优秀案例[M]。湖南：湖南省工商行政管理局出版社，2014：120．[80]王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社，1995：41．[81]曾麒．严格规范执法行为，切实维护群众利益[J]．工商行政管理，2014(2)：41．39 万方数据硕士学位论文工商行政执法中存在的问题与对策研究[82]邹玉生．整合资源强化执法力量，加强监督规范执法行为[J]．工商行政管理，2014(2)：46．[83]董洁．行政执法监督问题研究[J]．科学之友，2009(7)：49．[84]王海香．基层工商行政管理研究问题与对策[D]．山东：中国海洋大学硕士论文，2009：26．、[85]姜明安．行政执法研究[M]．北京：北京大学出版社，2004：262．[86]陈奇星．中国公共行政监督机制现状分析与对策思考[J]．国家行政学院学报，2003(3)：78．40