2010司法考试民诉讲义 期间

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文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2010司法考试民诉讲义笔记：期间　　期间期间开始的时、日，不计算在期间内。　　期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。　　诉讼文书的在途期间不包括在内。　　2010司法考试民诉讲义笔记：送达　　送达留置送达：应将诉讼文书放在受送达人的住所，但是简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。　　调解书的送达：不得留置送达，可由本人或者代收人签收。　　司考民诉讲义：法院调解　　一、法院调解的含义：　　法院调解的两层含义：1、法院行使审判权解决争议案件;2、调解的基础是私权处分。　　掌握：不得适用调解的范围：《调解规定》第2条的规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。　　二、法院调解特征：　　1、法院调解，是双方当事人在人民法院审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。所以调解与当事人和解有显著区别。和解，是在没有第三者参与下，完全由当事人自行协商、相互谅解所达成的协议，它是双方当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分。在民事诉讼进程中，当事人和解有两种：一是民事案件审理过程中，双方当事人就民事争议自行协商所达成的和解;一是在执行程序中，双方当事人就执行标的达成的和解。　　2、法院调解，是按照《民事诉讼法》规定的程序进行的一种诉讼活动，它又是人民法院审结案件的一种方式，调解一旦达成协议就具有法律上的效力。所以它同仲裁机构和人民调解委员会等组织的调解又有区别。行政调解、仲裁调解和人民委员会的调解，属于诉讼外的调解。行政机关、仲裁委员会和人民调解委员会，不能行使国家审判权。所以，它们的调解效力与法院调解效力也不尽相同。仲裁调解协议生效后，义务人不履行义务，权利人可以申请人民法院强制执行。人民调解委员会的调解，其协议不具有强制执行的效力。行政调解协议，一般也不能申请人民法院强制执行，法律领有规定的除外。而人民法院制作的生效调解书，与法院的判决书具有同等法律效力，具有给付性内容的判决，一方履行义务，对方当事人可以申请法院强制执行。 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　2010年司法考试民诉笔记：调解协议的内容　　1、和解后的处理;(4条)当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。　　2、协议内容超出诉讼请求的处理(9条)：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。　　3、协议内容涉及担保人的处理(11条)：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。　　4、法院不予以认可的情形(12条)：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：　　第一、侵害国家利益、社会公共利益的;　　第二、侵害案外人利益的;　　第三、违背当事人真实意思的;　　第四、违反法律、行政法规禁止性规定的。　　5、和解、调解后不得制作判决书(18条)：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。　　2010年司考民诉法笔记讲义：法院调解的效力　　法院调解的生效：民诉法90条：对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。　　不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件;调解维持收养关系的案件;能够即时履行的案件;其他不需要制作调解书的案件(注意请求制作调解书的处理。调解规定13条)　　民诉法89条：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。　　法律效力的体现：诉讼结束;对调解书不得上诉;当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭;具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　2010年司考民诉讲义笔记：财产保全与先予执行　　一、诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较比较内容诉前财产保全诉讼中财产保全管辖不同财产所在地法院受诉人民法院采取；对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。方式不同利害关系人申请当事人申请或者法院依职权采取担保不同应当提供担保法院可以责令当事人提供担保；但是，代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。处理时间不同48小时内作裁定紧急情况的，48小时内作裁定；非紧急情况除外　　二、财产保全的范围(民诉法94条)　　限于请求的范围或者与本案有关的财物　　三、财产保全的措施　　可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法(民诉法94条)　　可以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权(意见102条)　　可以保全被申请人已到期的债权(意见105条)　　四、错误申请的赔偿　　五、行为保全　　《著作权法》第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。该条第2款规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。　　《专利法》第61条1款、《商标法》第57条1款类似。　　六、先予执行　　先予执行的案件范围(民诉法97条)　　追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件; 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　追索劳动报酬的案件;　　因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。(意见107条)　　注意：先予执行的一个重要条件，权利义务关系明确。　　2010年司法考试民诉讲义笔记：妨害民事诉讼行为的强制措施　　一、妨害民事诉讼行为的构成要件　　1、行为主体要件：一切人　　2、主观要件：故意　　3、后果要件：妨害了民事诉讼　　4、时间要件：诉讼过程中　　二、强制措施的适用　　拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，必须到庭的被告。《若干意见》第112条　　拘传、罚款和拘留的适用应当由院长批准　　注意：罚款数额的提高：根据民诉法第104条的规定，对个人的罚款，为1万元以下;对单位的罚款为1万元以上，30万元以下。　　对同一行为的罚款、拘留不得连续适用;罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。(意见118条与119条)　　2010年司法考试民诉精读笔记：起诉与受理　　一、起诉与受理　　1、起诉条件的理解与适用 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉应当具备以下条件：第一，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织;第二，有明确的被告;第三，有具体的诉讼请求、事实和理由;第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　注意：原告的适格;　　被告下落不明不等于不明确;　　权利的可诉性与可保护性不同;　　起诉证据不同于胜诉证据。　　2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用　　不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别比较内容不予受理驳回起诉驳回诉讼请求适用文书裁定裁定判决解决问题性质程序问题程序问题实体问题适用诉讼阶段审查起诉阶段受理案件后受理案件后适用条件起诉不符合受理条件起诉不符合受理条件起诉符合条件，但原告的诉讼请求不能被支持当事人针对文书的权利可以上诉、申请再审可以上诉、申请再审可以上诉、申请再审当事人针对案件的权利可以再起诉可以再起诉不得再起诉，因为一事不再理上诉期10日10日15日适用组织立案庭审判组织审判组织　　核心：在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理;在受理案件后，对于不符合起诉条件的，裁定驳回起诉;对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。　　3、对特殊情况的处理　　第一、撤诉后的再起诉问题;对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。(民诉法111条)　　第二、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题;(民诉法111条)判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决维持收养关系的案件，原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的，人民法院不予受理。此外，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，原告无新情况、新理由，在6个月内起诉的，人民法院不予受理。(意见144条)　　第三、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题;(意见152条)即裁判生效后，有新情况、新理由，一方要求增加或者减少费用的，按照新案处理。 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　第四、对于超过诉讼时效起诉的处理。(意见153条)应当受理，查明无中止、中断事由的，应判决驳回诉讼请求。根据《诉讼时效解释》第3条与第4条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。　　二、审理前准备　　三、开庭审理　　1、与仲裁评议的区别：均实行少数服从多数的原则，形不成多数人意见时，仲裁按首席仲裁员的意见作裁决，但诉讼不得按照审判长的意见作判决。　　2、宣判一律公开。　　2010年司法考试民诉精读笔记：撤诉与缺席判决　　一、撤诉　　按撤诉处理的法定情形　　经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告(民诉法129条)、有独立请求权的第三人(意见159条);无行为能力的原告的法定代理人(意见158条);当事人不交纳诉讼费用(意见142条)。　　二、缺席判决　　经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告(民诉法130条)、反诉的被告(民诉法129条);无行为能力的被告的法定代理人(意见158条);无独立请求权的第三人(意见162条);申请撤诉未获得准许的原告(民诉法131条)。　　2010年司法考试民诉精读笔记：延期审理、诉讼中止与诉讼终结　　一、延期审理　　法定情形：(民事诉讼法第132条)　　1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的; 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　2.当事人临时提出回避申请的;　　3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的;　　4.其他需要延期审理的情形。　　二、诉讼中止　　法定情形：(民事诉讼法第136条)　　1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;　　2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;　　3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;　　4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;　　5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;　　6、其他情形。　　三、诉讼终结　　法定情形：(民事诉讼法第137条)　　1.原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;　　2.被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;　　3.离婚案件一方当事人死亡的;　　4、追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。