作为根本法的宪法_何谓根本

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1、作为根本法的宪法:何谓根本3郑贤君内容提要根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念,表达了统治者须受制于外在权威这一理念,后在主权概念的冲击下衰落。18世纪美国复兴这一观念,根本法成文化为宪法,它强调约束主权的根本法与约束个人行为的普通法律之间的区别,发展了法院实施宪法保障根本法地位的机制,完成了根本法的法律化。德国根本法是真实和实定的协定。根本法概念其后注入基本权保障元素。我国民国和新中国宪法学都继受了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调宪法与普通法律的区别、宪法作为普通法律的立法基础、宪法的优位地位,但基本权保障未得到应有重视,司法实施

2、宪法保障根本法的机制亦不健全。鉴于宪法的政治性,须重新恢复根本法和普通法律的区别,完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。　　关键词　根本法　主权　宪法　普通法律根本法(FundamentalLaw),也称为基本法。所谓“根本”,是指一些东西是永久的,不可改变的,也是不能被违反的。什么是那些不可改变和不可违反的,从而被称为“根本”呢?根本法在形式上以什么方式表现,在实质上又有哪些内容呢?根本法不仅在我国是一种流行的观念,在西方也是一个常用的术语,英国甚至有专门探讨根本法在英国宪法史上的地位的著作。①今日,人们认为根本法是“确立一个民族或者国家

3、管理原则的组织法,特别指宪法,也可以称为组织法,基本法。”②根本法曾经在英国17世纪的历史上占有重要的一席之地,其后逐渐衰落,到18世纪已不复存在。当这一术语在英国消亡之时,大洋彼岸的美国却对来自中世纪的根本法理念不能释怀,并使其充当了立宪主义原则的先锋。早在宪法被说成是根本法之前,根本法并非是实定法,不是可以被法院实施的规则,而是一种想象或者虚构的原则和信念,③用以约束议会或者法院,宪法只是根本法这一抽象理念的实证化或者化身。根本法在英国、美国和德国的表现形式并不相同。根本法在英国消亡的原因是什么?什么又使其在异邦再度复兴?德国根本法理念与英美国家有

4、何差异?根本法对中国宪法及宪法学产生了怎样的影响?其当代价值何在?一、英国:想象的天国根本法是一个古老的概念,是“17世纪英格兰常用的一个术语,该术语通常指不得被议会或法院违背的法律规则。有时普通法被说成是根本法,有时《大宪章》被说成是普通法,还有自然法或自然理性3首都师范大学政法学院教授、法学博士。①J·高夫:FundamentalLawinEnglishConstitutionalHistory。参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第364页。这本书在美国学者小詹姆斯·R·斯托纳所著的《普通法与自由主义理论:柯

5、克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书中也有引用,它由英国牛津克拉朗顿出版社于1961年出版。可惜,这本书在国内无法见到,否则就能比较全面了解根本法在英国宪法史上的地位。参见[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年,第13页。②[美]BryanA·Garner:Black’sLawDictionary,ThomsonBusiness2004,p1697。③参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版第2页。180作为根本法的宪法

6、:何谓根本被说成是普通法。但是,没有任何明确的事例说明一个法院以违背自然法或自然理性为由,而废弃或无视普通法法规或规则。这种理念到18世纪已不存在。”④根本法的观念涉及到对“法”一词的理解,而在其具体的发扬光大过程中,又是与柯克的名字联系在一起的。在人为法与实在法之间的关系上,人们很早就认识到在人为法之上,还有一种不以人的意志为转移的法律,这种法律制约着人类的立法行为。在17世纪的英国,那时主权概念尚未从欧洲大陆传过来,法与意志还是两个不相干的词汇。此时流行和占支配地位的是“法是发现或者宣示,而非是创造的”这一观念。在此观念之下,不管实定规则出自何种权

7、威,也不管颁布规则的是国王、议会或者其他机构,这些规则或者机构本身都须受制一个更高的、看不见的权威,这一看不见的权威就是法。该意义上的法被认为超越于人类意志之上,不以人类意志而存在,人只能发现它,加以宣示,而不能创制它。这种意义上的法构成了政府行为的外在约束和限制。在宪法作为高级法已被普遍接受的今天,似乎政府受外在权威约束的法观念是当代的,是限权政府的应有之意。实则不然,这是一种古老的来自中世纪的典型的封建观念。这一来自封建时期的法观念在十七世纪的英国非常流行。布拉克顿指出:“法创造了国王”。这些观念在都铎时代一直占统治地位,福蒂斯丘、圣杰曼、托马斯、

8、胡克和柯克等人的著述都是建立在这一框架之下。尽管那时英国议会已经开始行使颁布法律的权力,但此时