对形式法治的辩解与坚守_陈金钊

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1、第15卷第2期哈尔滨工业大学学报(社会科学版)Vol．15No．22013年03月JOURNALOFHIT(SOCIALSCIENCESEDITION)Mar．，2013·政治文明与法律发展·对形式法治的辩解与坚守陈金钊(山东大学〈威海〉法学院，山东威海264209)摘要:认清实质法治的意义、功能，抑制其作用的过度发挥，坚守形式法治对中国法治建设具有特殊意义。这是因为中国固有的整体性文化，突出了辩证思维方式，使得根据法律思考的法治思维很难贯彻下去，法律的权威、明确性、稳定性、意义的固定性常在矛盾

2、的思维中受到贬抑。同时来自西方的批判法学、现实主义法学、后现代法学在中国的传播及流行，更加剧了法治思维方式的瓦解。对实质思维方式的坚持，导致了形式法治的思维方式的衰落，法治理论似乎有被瓦解趋势。在这种情况下，我们要重述与论证:形式法治是法治的脊梁，没有对形式法治的坚守，或者说在中国如果不补上形式法治这一课，根本就无法实现向法治社会的转型。形式法治需要法律方法的协助来完成各种使命，因而不能轻易否认形式法治对实现正义的功能。只有在坚守形式法治的前提下，实质法治才能发挥对社会调整的积极意义。关键词:中

3、国法治建设;形式法治;实质法治;法治思维;法律方法;法治之法中图分类号:DF0－059文献标志码:A文章编号:1009－1971(2013)02－0001－14河南洛阳24岁的刘文波在成功救出两个溺维出了问题，而是没有熟练掌握形式法治的方法。水女孩后因体力不支，献出了生命。当亲友为他如果对该案件进行体系解释的话，不会得出这种申请见义勇为奖励时，却被告知下河救人不属于判断。《河南省维护社会治安见义勇为保护办见义勇为。有关部门依据《河南省维护社会治安法》只是地方性法规，应该根据上位法优于下位见义勇为

4、保护办法》认为，如果不是为了维护社法的原则，按照其上位法国务院《关于加强见义会治安就难以定义为“见义勇为”，因而不能得到勇为人员权益保护的意见》的规定对地方性法规相关的奖励。这一断定引发了很多争论。“如果进行修正。在国务院的意见中，见义勇为是指不将这个逻辑看成是蓄意的推诿，那么就只能认“公民在法定职责、法定义务之外，为保护国家利［1］为……当地缺乏适用于这一义举的法规……”益、社会公共利益和他人的人身财产安全挺身而对该事件的这一判断也引发出实质法治与形式法出”。据此，就可以阻遏这种不恰当的判断的

5、得治的争论。有人认为，这种判断的得出，是坚持机出。同时，《河南省维护社会治安见义勇为保护械司法的形式法治所致，再一次证明了形式法治办法》第4条第5款也规定了其他见义勇为的兜是靠不住的。为克服这种现象就需引进实质法治底条款，按照其规定进行解释得出该事件属于见的思维方式，不能拘泥于法律的规定来裁断事实。义勇为的判断也是合乎法律的。这种观点想说也有人认为，这种判断的得出，不是形式法治的思明，机械司法并不是形式法治的必然结果，恰恰是收稿日期:2012－12－15基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重

6、大项目“法律方法理论研究”(10JJD820008)作者简介:陈金钊(1963—)，男，山东聊城人，副校长，教授，博士生导师，法学博士，山东省人文社会科学重点研究基地山东大学法律方法论研究中心负责人，从事法律解释学研究。·1·因为人们没有很好地运用形式法治的方法，才导公平通过法律适用得以完美地实现。对简易案件致貌似合法的不恰当判断。实际上，形式法治的而言，法律素材预先确定了社会冲突引发的法律［2］114思维方式远不是如此简单。人们必须对形式法治问题的答案”。立法过程已经包含了对诸多有更深入的了解

7、和把握，才能更好地实施法治。实质因素的取舍，因而在形式法律或称之为文本我们发现，自从对法治进行了细化研究以后，关于性法律与外在的实质因素遭遇的时候，有些法学实质法治与形式法治的争论从来就没有间断过。家已经遗忘了法律中已有的实质内容，更愿意守各个法学流派无不在这一问题上展示观点。自然望良知、探寻自己所需要的个别正义，即使在简单法与实在法的争论、法律社会学与教义学法学的案件中也不愿意坚守法律规则的绝对性。我们应论辩、后现代法学等对法治的攻击都是围绕这一该看到，在具体语境下放弃形式法治的目标就是问题展

8、开的。只不过，在西方，实质法治与形式法放弃对法律内正义的追求。中国有些法律人放弃治的争论一般不涉及法治思维的路径，更多的是形式法治的常见理由是:中国社会的特殊国情论就事论事。在中国，这种争论则形成了否定形式以及政治决定法治论。特殊国情论否定法律的权法治的佐证，构成了实施实质法治的“正当性”理威，而政治决定论使法治失去了核心意义。中国由。在笔者看来，中国法学既没有对形式法治的法治建设的诸多难题，除了体制的原因以外，多与优点进行总结，也没有对实质法治的危险进行梳思维方式上的这两论有重要关系。统一论、