2001律师考场宝典

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1、2001律師考場寶典刑法刑法．最熱門「題」示(二)【題目七】下列之行為係單純一罪？抑係數罪而屬於想像競合犯？理由何在？(一)甲夜間侵入乙住宅竊取乙夫妻二人之財物。(二)甲白天踰越牆垣在乙屋內，竊得乙之衣服，並竊走曬在庭院暫住乙宅之丙衣服。【答題關鍵】(一)本題在測驗考生對於罪數理論體系之了解，以及考生是否了解竊盜罪的保護法益為何？另外，侵入住宅的時間為白天或夜晚亦會影響論罪科刑。(二)最好仍先確定行為人成立何罪之後再論斷罪數，而論罪時要注意竊盜罪所要保護的法益為何。【擬答】單純一罪與想像競合犯之相同之點在於二者皆是行為人實施一行為，相異處在於後者是實現多數構成要件，侵害

2、數法益，在侵害數法益方面，除客觀造成侵害外，行為人主觀上也要認識。故本題分析如下：(一)甲夜間侵入乙住宅竊取乙夫妻二人之財物之行為似應構成刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪。1.在構成要件上甲符合夜間侵入住宅竊盜罪之客觀構成要件，主觀上甲亦有認識及意欲。而甲又無阻卻違法及阻卻責任之事由。故甲成立該罪。2.在論罪方面，本案之竊盜罪所侵害的乃係非專屬法益，其法益侵害數之認定應以財產監督權為標準。3.本案甲係竊取乙夫妻二人之財物，但該財物是屬二人共同持有，監督權只有一個，故應論單純一罪而非想像競合犯。(二)甲白天踰越牆垣在乙屋內竊得乙之衣服，並竊走在庭院之丙的衣服：1

3、.甲之行為似應構成刑法第三百二十一條第二款之加重竊盜罪。2.在構成要件上甲白天踰越牆垣竊取乙屋內之衣服及庭院中丙之衣服符合客觀構成要件，主觀上甲亦有為自己或第三人不法之所有的意圖。3.甲又無阻卻違法及阻卻責任之事由。故甲構成該罪。4.在論罪上，依二十九上字第一四○三號判例所載上訴人夜間侵入人家，將甲之衣物及曬在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者雖屬兩人之財物，但非上訴人所能知悉，應成立一個夜間侵入住宅竊盜之罪，就本案罪數問題觀之，雖甲竊取者為乙丙二人之衣服，但外觀上之持有狀態係屬乙，甲無從得知該衣服屬丙所有，故應成立單純一罪。【題目八】檢察官偵查時，傳喚甲與乙作證，甲與

4、乙在具結後，就案情有重要關係之事項，分別有所陳述。甲在記憶不清之情形下，而為虛偽陳述。乙則故意違反其記憶而為虛偽陳述，但乙陳述之事實，卻正巧與真實之事實一致。試分析甲與乙是否成立偽證罪？【答題關鍵】(一)本題之測驗重心乃在刑法第一百六十八條偽證罪構成要件「虛偽之陳述」之意義及判斷；又該罪乃屬學說上所謂之「表現犯」，故具有一定之特性。(二)答題時可先就虛偽陳述之意義統一說明，並引相關實務見解，表現犯特性為輔，再分別就甲、乙情形加以判斷，以免重複贅述。【擬答】(一)按刑法第一百六十八條之偽證罪，乃為保護國家司法權之行使，其構成要件為：1.犯罪主體限於證人、鑑定人或通譯；2.

5、須於執行審判職務之公審審判時，或於檢察官偵查時而為陳述；3.須於案情有重要關係之事項而為虛偽之陳述；4.須於供前或供後具結。本案之關鍵乃在於甲、乙之行為，是否構成本條之「虛偽之陳述」。茲就其意義分析如下：(1)客觀說：本罪之目的既在保護司法權之行使，不為偽證行為所危害，故是否該當於虛偽陳述之要件，自應依陳述之內容與客觀之事實是否一致加以判斷。2-12001律師考場寶典刑法(2)主觀說：認本罪之成立，乃因違反真實陳述之義務，故應視行為人主觀上確信之事實是否與其陳述之內容一致，來加以判斷。(3)實務見解：所謂「虛偽之陳述」，主觀上必須以明知不實之事項，而故為虛偽之陳述為要件

6、(二一上字一三六八例)；客觀上，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險而言(六九台上二四二七例)。此見解自有其理由，蓋依現代故意犯罪體系觀之，主、客觀構成要件要素均應具備，方有可能成立偽證罪。(二)本案甲、乙二人均不構成偽證罪，其理由為：1.甲之部分：依前揭實務見解認為，證人如因時隔較久，記憶不清，致先後陳述有所出入，或不能為明確之陳述者，因其無虛偽陳述之故意，故不成立本罪；又學理上更認偽證罪係屬「表現犯」，除故意外，尚須具有一特殊之主觀構成要件要素(所謂主觀違法要素，即學理上所言之「目的」、「傾向」、「表現」等行為人主觀態度要素，係別於罪素要素外之違

7、法或構成要件要素)表現，即單以反於真實之陳述尚不足成立，必行為人之陳述行為，強烈表現其「反於確信之真實」之內心態度，始該當之，故本案據此，甲亦欠缺此主觀要素，而不構成偽證罪。2.乙之部分：如前揭實務見解，客觀上既未與真正真實相悖，縱主觀上故違其記憶，而為虛偽陳述，惟並不足以陷偵查或審判於錯誤之危險，仍不成立本罪；而學者另有鑒於表現犯之本質，認原則上應依主觀說認定，惟倘陳述內容恰與真實之事實一致，因本罪所保護之法益並未受侵害，且本罪亦未就未遂犯設有罰則，可解為係本罪不罰之未遂犯(刑二五Ⅱ)，而為無罪之判斷。不過，也有學者認為本罪本質上為危險