2008法理学(上)学期末报告new

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1、2008法理學（上）學期末報告系級：法學四學生：孫安妤─目錄─一、對「惡法亦法，惡法非法」的評析02公法－集遊法是否違憲05私法－公司法§27應予以刪除08二、論中國傳統法文化的影響公法－論禁娼與否11私法－論扶養順序之規定有何缺失15三、司法程序之特性17四、全球化影響司法新聞事件18實務判決211一、對於所謂「惡法亦法」與「惡法非法」，妳／你的理解與評析為何？請自公法與私法兩領域，各舉一例佐證說明妳／你的論點。問題意識：惡法到底該不該遵守?壹、何謂惡法我認為應依法律是否違反公平正義之價值，依法行事時是否違背個人良心做判斷。從不同面向觀之，或許也能從宗教或道德

2、的立場來界定良法與惡法之區分。貳、惡法，究竟亦法還是非法－法實證主義v.s自然法長久以來，針對法律與道德之間的關係，法實證主義和自然法有間有很大的爭論。一般而言，法實證主義者認為「惡法亦法」，其堅持法律與道德應有明確之區別，「法律是什麼？」和「法律應該是什麼？」為兩個完全不同的問題，藉此分際，可以澄清法律的意義，確實知悉法律之內容，而維持法的安定性，所以法律與其規定本身是否符合道德價值無關。自然法論者則認為「惡法非法」，道德就是法律，法律應為道德之一部分，法律若與道德不合，即非法律。其認為正義為法律之理想，個人的基本權利不可侵犯，道德為1客觀存在之物，人類可以加

3、已體認，並為實證法之準繩。叁、論人民的守法義務主張「惡法亦法論」者，強調秩序的價值，執法、守法習慣的養成，為維持法安定性，人民有守法義務，如遇惡法，修改法律成為使其失效的惟一途徑。以史上著名的蘇1戴森雄，奧斯丁法律與道德論之研究，法理學論叢－紀念楊日然教授，頁６４７－６５３，１９９７年１月22格拉底為例，他認為不同意國家法律者，有三種辦法，一為說服權力擁有者，修改法律，二為盡早移民，三為服從法律，儘管自己並不同意。理由是，不服從法律的行為恐3將造成國家法秩序的毀壞。而主張「惡法非法論」者，認為惡法應該無效，在立法修改前也不應執行，不該遵守，主張對惡法直接的反抗，

4、包括消極的不作為，以及積極的以各種手段抗爭，例如遊行、罷工、靜坐、示威等。當政府侵害人民在憲法上的基本權利時，德沃金肯定人民有4違法的權利，不過他並沒有論證哪些基本權利具有這樣的性質。若市民的不服從是基於道德上的良知，即可藉由道德將其正當化，以維護存在於人律之上的最高準則－正義的目的。肆、學生的看法－原則上採「惡法非法論」「惡法究竟該不該遵守」這個問題長久以來學說上並沒有一個定論，我認為最主要的原因是立論者的命題角度不同。從歷史觀之，人民與執政者的關係，從最初的集權控制，演變至今日的民主政治，法律也從最原先的掌權工具，進化到現在的社會整體規範，目的是為了達成社會

5、安定與和平(理論上是這樣)。但若非中間經歷過惡法影響社會公平正義的事件，就不會有今日的學說爭論與成長，最慘烈的例子莫過於二次大戰中德國納粹對百萬猶太人的大屠殺。戰後的紐倫堡大審中，對於遵守納粹德國的法律來屠殺猶太人的德國軍人而言，因其所奉行的法律已經違背人性尊嚴、失去法律的品質，所以這些奉命屠殺猶太人的軍人2蘇格拉底當時被雅典市民以合法但無充足證據的方式，判處死刑，監禁中，友人買通獄卒欲助其逃亡，蘇氏卻要求他提出論證說服他，證明其違法逃亡有道德上之正當性，結果他的朋友無法說服他，蘇氏最後仍被處以死刑。3高文琦，論市民不服從在道德上的正當化基礎，法理學論叢－紀念楊

6、日然教授，頁３４７4同前註，頁３５６3不能以「依法令之行為」，作為屠殺猶太人的阻卻違法事由，而這些德國軍人的行為雖然是在德國納粹時代的法律授權下所為，但仍然被認定是犯罪行為。我相信德國在經歷過此次事件後，應該很少人能再站出來大聲說「惡法亦法」了。所以我認為，雖然基於社會秩序以及法的安定性，人民有遵守法律的必要，但為了避免執政者濫權，素質參差不齊的立法委員訂立或通過一些錯誤的法案，理論上我們應該有不服從惡法的權利，可以透過和平的方法，例如靜坐、遊行、示威等方式表達我們的意見，如果執政者還有良心，也自稱自己所處的是一個有民主素養的國家，就該在聽見各種聲音後作出一些改

7、革，相反的，如果大多數人民在惡法尚未涉及自己本身前，對權利的伸張不為所動，任由掌權者逐漸剝奪我們的各種權利，強調一切依法行事，那我們是否應該反過來思考，其實我們的社會並不是外表看起來那麼民主先進，如果多數人民連最基本的了解並懂的捍衛自身權利的民主素養都沒有，只知道一窩瘋熱衷政治分邊、熱情投票，那其實我們擁有的只是一個號稱民主的外殼，內在離真正的民主還是有很大一段進步空間的。4伍、以下分別在公、私法各舉一例，佐證論述公法－集會遊行法違憲？！集遊法乃威權時代制定沿用至今的產物，依據自由民主憲法的基本人權概念，現行集遊法已經有諸多部分有違憲之虞。一、「許可制」違反比例

8、原則：集遊法§8：「室外