法理学补充new

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1、第一节<一>《说文解字》解释1、法的古体是“灋”，据《说文解字》的解释：“灋，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直者，去之，从廌去。”从词源看，古代的法有“平”“正”“直”“公平裁判”的含义。“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。（1）古代的法同“刑”通用，有惩罚的意思（2）“平之如水，从水”，表明“法”有“公平”的意思（3）“廌”有“明断曲直”的意思◆法的术语的发展：在中国古代，法与刑，法与律含义互通。(1)“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作吕刑”。(2)至春秋战

2、国时期，出现刑书、刑鼎、竹刑。(3)魏相李悝，造《法经》六篇，改刑为法。商鞅变法，改法为律，萧何继之作《九章律》。（而后历代王朝一般把刑典称为律，只有宋称作“刑统”，元称作“典章”）◆“法”是指一种判断平、正、直的标准，而“律”则主要强调的是人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，就是说这种“律”是一种包含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。法律一词到清末民初才被广泛使用，据说是受了日本的影响。<二>《现代汉语》解释在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。宪法、全国人大的颁布的法律、国务院颁布的行政法规、地方国

3、家机关颁布的地方性法规、国务院各部委颁布的规章和地方政府颁布的地方规章等狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律◆在一般没有特别指明的前提下，我们所称的“法”就是指广义的法律。（汤善鹏）法是表现为国家意志的，以权利和义务为主要内容的，具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范。<三>张文显版《法理学》教材中释义法的定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系，具有普遍约束力和国家强制

4、性的社会规范。<四>定义的多样性1．规则说：约束行为的规范依据本体命令说：法是国家的命令，是主权者的命令判决说：法是法官的判决2．神意论：法是神的意志依据本源公意论：法是公共意志或共同意志理的行为标准：法是理性古罗马西塞罗权利说：法是权力的表现或派生物3．正义论：法是正义的工具依据作用社会控制说：法是社会控制的手段USA庞德事业说：法律是使人类行为服从于规则之治的事业USA福勒<五>马克思主义的观点法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩

5、序为目的的行为规范体系。<六>公丕祥版《法理学》观点法是反映社会主体在经济关系运行过程中产生出来的需要和利益的权利要求，是对社会主体的权利要求的确认与实现。法首先是权利要求，权利要求在社会生活实践中反复多次，逐渐定型化，进而成为权利体系，权利乃是一定社会经济关系总产生的需要和利益的法权形态。补充：法的要素（一）法律规范（法律规则）1、概念：法律规范是一种社会规范，即特定的社会群体中一般的成员共有的行为规则和标准。2、构成：行为模式+法律后果（1）行为模式A概念：大量的行为中概括出来的作为行为的理论抽象，基本框架或标准。不是实际行为的本身，而是依照立法意

6、图，对行为的设定。B分类：可以这样行为；应该这样行为；不应该这样行为。（2）法律后果A概念：法律对具有法律意义的行为赋予某种后果。B分类：①肯定性法律后果，法律承认这种行为合法有效并且加以保护以至奖励。②否定性的法律后果，法律不予承认，加以撤销以至制裁。3、分类A按照行为模式的不同授权性法律规则命令性法律规则义务性法律规则禁止性法律规则B按规则在调整中发挥作用的程度强行性规范指不问个人意愿必须加以适用的规则。（一般的，涉及公共利益的公法法律，如行政法、刑法等主要涉及的比较多）任意性规范适用与否由个人自行选择（主要涉及个人利益的私法类，如民商法的比较多）

7、C按法律的内容是否确定确定性规则明确地规定了一定的行为规则，不需再援引其他规则委托性规则并未规定行为规则，而委托其他机关加以规定准用行规则并未规定行为规则，而规定参照援引其他法律条文或者其他法规D按特定行为以前是否有调整规则调控性规则构成性规则（二）法律概念1、概念：法律概念是法律上所规定的或者是人们在法律推理时所通用的概念。有内涵和外延两部分组成。法律概念的内涵和外延并不是固定不变的，而是随着社会生活的发展和法制水平、法学家的认识水平的发展而不断的变化。2、形成：法律概念不是自发产生的，而是法学家从无数实践中归纳和概括出来的，是通过人们尤其是法学家的

8、理论逐步加工而成的。3、意义：没有法律概念，整个法律大厦就会瓦解。①对理解和使用法律规则必不可