对恶法亦法的分析与辩驳

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1、http://www.sinoss.net对“恶法亦法”的分析与辩驳——基于富勒《法律的道德性》赵鑫（哈尔滨工程大学，黑龙江省哈尔滨市，150001）摘要：“怨毒告密者难题”引发了自然法学与分析实证法学之间关于恶法是否为法的争论。富勒在《法律的道德性》一书中提出了义务道德与愿望道德，内在道德与外在道德两组概念，厘清这两组概念之间的关系，进而分析“道德”是否内在与法律，为辩驳分析实证主义关于法律是“邪恶”的，以致于人们不去遵守，以及创制一个溯及既往型的法律去宣示原有法律非法性的两个观点奠定了理论基础。同时富勒所提出的法律内在道德对现代中国法治建设过程中立法技术、立法程序、法律适用方面都有着重

2、要的借鉴意义。关键词：恶法亦法；内在道德；溯及既往；立法中图分类号：D909文献标识码：A古典自然法学曾因实证主义的兴起而在西方法律世界一度衰落。然而，第二次世界大战过后，法学界对纳粹党执政期间的“恶法”是否应当被遵守进行了广泛讨论。于此同时，富勒虚拟出“怨毒告密者难题”，引发了新自然法学与以哈特为代表的实证主义法学之间关于“恶法非法”与“恶法亦法”的争论。从1958至1965年，双方共有过三次思想上的交锋。1961—1964年的第二次交锋中，富勒在其《法律的道德性》一书中全面而细致地阐述了他的程序自然法理念，即法律的内在道德论。法律的内在道德具体含义为何？其能否对“恶法亦法”做出一个正面

3、的回答？对现代中国法治建设又有何意义？下面将做出论述：一、“道德”的概念分析法律与道德的关系是自然法学与实证主义法学一直争论不休的问题，富勒在其书开篇就[1]5说到：“本书的内容主要围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”《法律的道德性》主要提及了两组道德概念，即义务道德与愿望道德、内在道德与外在道德。要理解富勒的程序自然法理念，必须首先对该两组概念做一个清晰的界定，同时也必须理解它们之间的关系。（一）义务道德与愿望道德富勒首先对愿望道德做出了描述：“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人[2]7之力量的道德。”接下来，其又借用了亚当·斯密在《道德情操论》中的一段话来

4、阐释义务道德与愿望道德的关系：“义务的道德可比作‘语法规则’，而愿望的道德则好比是‘批[3]8评家为卓越而优雅的写作所确立的标准’”。由以上的表述可知，义务道德与愿望道德更多是一种伦理性的概念阐述，具体说来，愿望道德是对人的一种美好希望，是良知、美德得-1-http://www.sinoss.net到充分实现之人类幸福生活的最高标准，而义务的道德则是为进行社会生活人们必须要遵守的基本准则。二者又可从以下两个方面来理解：第一，存在状态不同。在区分义务道德与愿望道德时，富勒还提出了一个“道德标尺”，“它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。”[4]12由此

5、可见，愿望道德作为一个抽象的概念，人们并不知道其具体内涵，而义务道德则是有良好秩序社会存在的必要条件，是显而易见、切实可行的社会规范。第二，违反的结果不同。愿望道德作为人类追求幸福生活的完善境界，当有人成就它时，人们会称赞他；而违反它时，人们并不会对其谴责，只会感到惋惜或者表示轻蔑，此时，愿望的道德与法律并不发生直接联系。而当有人成就义务道德时，人们并不会因此而称赞他，因为义务的道德是作为在良好社会秩序中人们必须遵守的基本规范；当有人违反它时，义务[5]72道德就会“惩罚优先于奖励。”此时，义务的道德与法律发生了直接联系。（二）内在道德与外在道德基于人类伦理中义务道德与愿望道德存在的前提，

6、富勒又虚拟了一个国王雷克斯的故事，通过阐述这位君主立法失败的八个因素从而构建出法律规范必须遵守的八个原则（法律的内在道德），即法律的普遍性、法律必须被公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性。对此，有的学者认为富勒继承了古典自然法关于“正义是衡量实在法是否为法的准则”思想，并在其基础上进而发展出“正义应当是国家制定法本身所具有手段的道德性。即程序正义。故只有充分尊重内在道德的要求，制定出来的法律才是符合正[6]80义的。”与内在道德相对应，法律的外在道德则是指法律自身所追求的一些价值，即古典自然法的公平、正义等理念。只有在实现内在道德的基础上，法律的外在道德才可能有

7、所体现，并且必须是合法性的八项原则同时具备之，因为“合法性所遭受的任何特殊违反都会威胁到总[7]108体上的合法性。”（三）两组道德概念的关系富勒在伦理规范的义务道德与愿望道德基础上，提出了法律的内在道德与外在道德。有的学者基于法律制度不可能完全实现的现实原因，从而提出“内在道德注定是一种愿望的道[8]52德。”富勒本人也有过类似表述，关于法律是什么的问题，他提出了“法律是一项使人们服从于规则之治事业”的观点，而哈特等人