“恶法非法”与“恶法亦法”的理论分歧与契合

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1、“恶法非法”与“恶法亦法”的理论分歧与契合　　一、恶法非法与恶法亦法的理论分歧　　在法学世界里，有三大传统学术流派长期处于主流地位，就是自然法学派、分析法学派和社会法学派。良好的法律是人们美好的追求，然而关于恶法是否也是法律却是法学家们一直争论的主题，由此形成了自然法学派和分析实证主义法学派两派对立的观点。自然法学派是西方法律思想史上最古老的学派，它源远流长，时至今日依然是主流学派之一。所谓自然法，即道德法、正义法。自然法学派认为，自然法的本质是正确的理性，自然法是正义的基础。自然法被理解为人类共同生活所遵循的法则，人们行为

2、的最高道德标准，一切成文法的基础。　　在西方资产阶级革命时期，自然法的思想被当作革命的口号，写进了法国的《人权宣言》和美国的《独立宪法》。然而，自然法并不是完美无缺的，它是人们对真理追求的美好愿望，但现实法却并不一定总是符合自然法的要求。到１９世纪，自然法学一度衰落。就在此时，以实证哲学方法为基础，分析法学在具有经验主义传统的英国诞生。分析法学派早期的主要代表人物是英国的边沁、奥斯丁等。大哲学家休谟曾提出一个命题：应该区分事实判断和价值判断。在法学语境中，这一命题可以表述为：应该区别实际存在的法和应当存在的法。在法理学的范围

3、中去除应当存在的法，是法律实证主义的重要命题。奥斯丁认为法律是主权者的命令，道德上邪恶的法律仍然是法律，即恶法亦法。　　在第二次世界大战中，恶法亦法被法西斯分子利用，导致了巨大的灾难。特别是纽伦堡审判后，自然法学派重新获得生机并逐渐占据上风，而分析学派受到了广泛的质疑，一些学者纷纷转向新自然法学派或者其理论向自然法学派靠拢。新自然法学派的主要代表人物有富勒、罗尔斯等。富勒认为法律必须以基本道德为基础，法律必须具有内在正义性，不符合基本道德的法律不应该成为法律或者不应该继续成为法律。而新分析法学派的主要代表人物是奥地利的凯尔森

4、、英国的哈特等。他们开始承认道德和法律存在一定的联系，认为不合乎善的法律就不是法律。但他们仍然坚持分析法学的基本观点，认为法律的存在是一回事，而法律的好坏则是另外一回事。尽管如此，争论仍在继续，并且在我国的法治实践中无法回避。两者都有自己的片面性，无论我们选择其中任何之一，都会走向极端。因此，我们有必要探究两者在理论上的统一性。　　二、恶法非法与恶法亦法的理论契合性　　首先，从两者字面含义来看，两者并不矛盾。就恶法非法来说，恶法是指不合乎道德的实在法，即国家制定的实际存在的法律，非法中的法应指自然法或应然法。所谓恶法非法，意

5、即不合乎道德的法律，就不符合自然法的要求，因此不应该被遵守且不应该被认为是法律；与此相对应，恶法亦法中的两个法均应指实在法或制定法。所谓恶法亦法，意即不符合道德的实在法，依然是国家制定的法律，因此，应当被遵守。　　其次，两者强调的重点不同。恶法非法强调的重点是法的内容，即实在法或制定法要符合道德和正义的要求，内容要良善；而恶法亦法强调的中心是法的外在形式，即实在法或制定法要具备法的外在形式。具体来说，就是强调法律的概念要清楚、内涵要明确、语言表达要规整、法律原理体系化、法律条文固定化等。法同其他事物一样，也有内容和形式两方面

6、。法的内容和形式一般情况下是统一的。　　最后，恶法非法是一种价值判断，而恶法亦法更多的是一种事实判断。恶法非法，是人们作为判断者并以是否符合道德的标准对实在法或制定法进行的主观价值判断，法的价值判断是关于应然法的判断，回答的是法应该是什么样的法的问题；而恶法亦法，则是人们作为判断者以是否具备法的外在形式为标准对实在法或制定法进行的事实判断，法的事实判断是关于实然的判断，回答的是现实的法什么的问题。价值判断和事实判断是对一事物的两个不同层面的判断，因此两者并不矛盾，反而需要相互结合才能更好地判断事物。　　恶法非法和恶法亦法在理

7、论上的争论，使得良法之法的轮廓更加清晰。内容良善的法律如果不具备法的外部特征，不具有操作性而难以实现。道德上邪恶的法律，如果根本有悖于正义，必将给人们带来灾难。由此可见，真正的良善之法不仅应该内容善良，而且应该具备法的外在形式。　　换言之，只有符合道德、理性和正义的要求，且具备法的在形式的法律才是真正的良善之法，才能成为法治的制度前提，才能真正地实现公平正义。　　三、法的善恶之判断　　真正的良善之法，应符合道德和正义的要求且符合法的外在形式。因此，法的善恶之判断，应包括法的价值判断和法的事实判断两个方面。法的事实判断，即实在

8、法是否符合法的外在形式。中国法的形式的一个显着特征在于自古以来形成了以成文法为主的法的形式的传统。现时期成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律居于核心地位。政策、习惯、判例等不成文法则作为法的形式的补充存在。　　在法具备