刑法第397条若干争议问题研究

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1、分类号UDC密级蜃南改跬七鎏硕士学位论文论文题目：型望蔓!!!鱼董±争坚塑零霉究作者姓名：型苓奇指导教师姓名职务职称、学位及单位地址：堕查鳖．塑西南政法大学申请学位级{

2、lIJ．亟±专业名称：刑法学论文提交日期：翌生!且旦论文答辩日期：生且旦学位授予单位：遥直照．洼太堂答辩委员会主席：评阅人：——年月日内容摘要规定滥用职权罪和玩忽职守罪的刑法第397条是刑法分则中争议最大的条文之一。作出这一判断的依据有二：一是争议的问题多。对于滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体、罪过形式以及该条所指的“重大损失”，刑法学界都存在争议。二是提出的观点多。在争议过程中提出的观点五花All、应有尽有。这些

3、争议的产生，固然与立法本身的缺陷有关，研究并解决这些争议，对于贯彻罪行法定原则，帮助司法机关正确应用法律，惩罚犯罪分子，深化刑法基础理论研究，都具有重要意义。本文拟运用刑法基础理论，从主体、罪过形式、“重大损笋?三个方面，对有关刑法第397条的各种主要观点进行分析，以求有助于相关问题研究的深化与解决。关于刑法第397条中对主体的规定，现行刑法第397条对滥用职权罪和玩忽职守罪主体的规定由1979年刑法中规定的“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”。本文首先分析了国家机关工作人员的界定问题。其中，对国家机关范围的界定，目前刑法理论界主要存在三种观点，根据宪法及有关法律的规定，本文赞

4、成“国家机关”应包括：国家权利机关、行政机关、检察机关、审判机关、军内机关及中国共产党的各级机关。“国家机关”是国家机关工作人员的工作空间，是其外部特征。而“从事公务’是国家机关工作人员的本质特征，是构成国家机关工作人员的核心因素。因此，“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征，是判断是否是国家机关工作人员的标准。从司法实践看，滥用职权和玩忽职守行为在除国家机关工作人员以外的国家工作人员中大量存在，而这些人员的渎职行为往往无法被迫究。因此，本文认为应将国家机关工作人员改为国家工作人员。由于刑法第397条中对两罪罪过形式没有明示，因此，针对这一问题存在诸多争议。关于滥用职权罪，刑法理

5、论界存在结果故意说、行为故意说、过失说、并存说。关于玩忽职守罪，刑法理论界也存在过失说、间接故意与过失复合说、故意与过失复合说。针对上述纷繁复杂的学说，本文从以下三个方面进行评析：第一，两罪主体对职责义务违反的心理态度：滥用职权行为人对职责义务的违反只能是一种直接故意的心理，滥用职权是指行为人“明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之。”显然，成立滥用职权应以行为人对其职责义务的违反明知为前提，否则不为滥用职权，只能成立其他渎职行为；玩忽职守行为人对职责义务的违反只能是疏忽大意的过失心理，“玩”与“忽”应是一种偏正关系，即前偏后正，故“玩忽”的中心词应为“

6、忽”，“玩忽”一词正确的理解便为：“因为玩而疏忽”。前面‘‘玩”是原因，后面“忽”是“玩”的结果。玩忽职守也就可以理解为由于行为人某种玩的原因，而疏忽了其应承担的职责义务。第二，两罪主体对“重大损失”的心理态度：只能是一种过失。行为人对职责义务的违反，滥用职权者是一种直接故意心理，玩忽职守者是一种疏忽大意心理。但行为人对这些背职行为可能造成的“重大损失”的心理并不一定是故意，因为违背职责义务要求，并非必然导致“重大损失”的发生。“重大损失”不是行为人的滥用职权行为和玩忽职守行为所追求的目的。第三，两罪罪过形式的判断标准：依行为人对危害结果的心里态度，具体到刑法第397条而言，是针对

7、行为人对“重大损失”这一结果的认识。因此，两罪均应为过失犯罪。关于刑法第397条对“重大损失”，刑法第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失⋯⋯”，此规定说明“重大损失”这一危害结果是划清罪与非罪的界限，即行为人实施了滥用职权或者玩忽职守必须造成重大损失，才能构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。最高人民检察院先后对两罪立案标准作出过6次司法解释。目前司法界认定两罪适用的标准是2006年7月26日最高人民检察院在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中再次制定的标准。比较而论，2006年最高人民检察院对“重大损失”

8、制定的标准，比较具体、完备，切实可行，对“重大损失”的认识取得很大进步。首先，增加了个人财产直接经济损失标准，弥补了执法无依据的缺陷；其次，增加了间接经济损失标准，即虽未达到直接经济损失标准，但已达到间接经济损失标准的，也应予立案；再次，增加了合计计算标准；最后，明确了损失认定的时间界限，即直接损失和间接损失是指立案时确已造成的经济损失。关键词：滥用职权玩忽职守主体罪过形式重大损失AbstractArticle397inCriminalLawisthemostcon廿