外资收购国内上市公司相关法律法规简析

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1、外资收购国内上市公司相关法律法规简析金杜律师事务所梁虹（本文写作过程中，笔者与金杜律师事务所合伙人惠湄女士就相关法律问题进行了深入的讨论。在此特别感谢惠湄女士对笔者的帮助和指正）　　近一年半以来，中国的证券市场正经历着历史性的巨变，从股权分置改革到《证券法》、《公司法》的修订，再到相关配套法规的一一出台，关于证券市场革命的话语渗透到了市场的每一个角落，其改变制度本身的同时，也改变着人们的思维及行为方式。本文将从微观的角度解构变革中的外资收购上市公司的法律框架，以期在探求新法律法规影响的同时，感受整个革命的动向。　　以往外资收购上市公司法律环境概述　　外资收

2、购中国上市公司肇始于1995年8月的北旅事件，当时的北京北旅将其持有的北旅股份约4000多万股的法人股以协议转让的方式转让给了日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社。然而，这一事件引发了政府对于外资收购法律环境的思考，外资对上市公司的收购自此被雪封。在这种情况下，外资只能另辟蹊径，选择由上市公司定向增发B股等方式（如：江铃汽车股份有限公司分别于1995年和1997年向福特汽车公司进行定向增发，使得福特汽车公司成为江铃汽车股份有限公司的第二大股东），取得上市公司股东的地位。　　随着中国对外资的不断开放，自2002年起，一系列涉及外资收购上市公司股份的规

3、定被公布，其中主要包括中国证监会于2002年10月颁布的《上市公司收购管理办法》、中国证监会、财政部、原国家经济贸易委员会（“国家经贸委”）于2002年11月联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、中国证监会、中国人民银行于2002年11月发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、原国家经贸委、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年11月联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》以及商务部及国有资产监督管理委员会（“国资委”）于2004年1月联合发布的《上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报

4、程序有关问题的通知》等。值得注意的是，原国家经贸委、财政部、国家工商行政管理总局（“国家工商局”）、国家外汇管理局（“国家外管局”）还曾于2003年1月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（“《并购管理办法》”），但随后不久，在前述四部委的一个联合通知中，明确排出了这个规定在外资收购上市公司中的适用。　　至此，外资收购境内上市公司的法律框架已基本建立，外资可以通过协议收购目标公司非流通股、通过合格境外机构投资者（QFII）购买流通A股以及直接购买流通B股的方式收购境内上市公司，当然，前提是收购符合中国有关外商投资产业政策。而第一个吃到螃蟹的外国投资

5、人是华润轻纺（集团）有限公司。2003年2月，中国华润总公司与华润轻纺（集团）有限公司签署股权转让协议，中国华润总公司将其持有的华润锦华股权全部转让给华润轻纺（集团）有限公司。该股权转让分别获得了财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的关于全面要约收购义务的豁免，成为北旅事件后首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。　　革命带来了什么？　　打响革命第一炮的是股权分置改革。股权分置是中国证券市场的特有现象，其存在扭曲了中国资本市场的定价机制，使上市公司治理缺乏共同的利益和基础，妨碍了资本的自由流动。为解决这一问题，中国政府决定从2005年起对证券市场

6、进行股权分置改革，改革的目标是要把占据证券市场三分之二的非流通股变为流通股，使未来中国证券市场的所有股票可以完全自由地在证券交易所上市流通，为资本市场其他各项改革和制度创新创造条件。　　股权分置改革必将对整个上市公司收购体制及监管模式产生深远的影响，而其中最为直接的影响在于它改变了现行外资收购的方式及收购客体的种类。由于中国政府对外资进入A股市场一直采取非常谨慎的态度，外国投资者一直没有合法持有A股的资格。至股权分置改革之前，唯一的开口就是通过QFII持股。在这种情况下，外资收购多是通过协议收购非流通股的方式来完成，这一方法的另一个优点则是收购成本较低，因

7、为非流通股转让的定价一般以每股净资产值为基础，这远远低于二级市场流通股的价格。然而，股权分置改革可谓是这种收购方式的终结者，原因很简单，改革完成后由于不再存在非流通股，外国投资者对于市场上除B股以外的其它所有股份而言，成为了不适格的投资人。　　为解决这一尴尬局面，商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商局、国家外管局以前所未有的速度联合签署并于2005年12月31日颁布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（“《战略投资办法》”），将看似已对外国投资者扣紧的A股市场的大门，又重新打开了一些。《战略投资办法》的适用范围很明确，即：其仅适用于对已完成股权

8、分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的外国战略投资。而外国