论私力救济与公力救济的交错_一个法理的阐释_徐昕

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1、法制与社会发展(双月刊)2004年第4期(总第58期)论私力救济与公力救济的交错———一个法理的阐释徐昕X内容提要:本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念,提出两者之间关系密切、交错互动,并从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述,为公力救济、司法、以及法治等问题提供了一个全新视角。关键词:私力救济公力救济交错互动Abstract:Thisarticlechallengesthepopularideasabouttherelationshipbetweenself2helpandjudicialremedy,putsforwardtherearecomplicatedandinteract

2、edrelationshipsbetweenthem,andobservesjudicialremedy,judicature,andruleoflawinadifferentperspective.Keywords:self2help,judicialremedy,interaction法律实证主义认为公力救济和私力救济①泾渭分明,但实际上两者并非截然对立,其划分只是在认识中建构起来的“理想类型”,两者关系密切,交错互动。在承认区别的前提下,其关联可概括为:第一,私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存,既

3、对立冲突,也交错互补。第二,你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中存有“公力”因素,公力救济中存有“私力”因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,诸多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化,本由国家垄断的司法存在私人化现象。本文从复杂性范式的方法论入手,试图揭示两者复杂的交错互动过程。一、私力救济中的“公力”因素私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,

4、包括道德和法律规范。我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外,还运用正统性资源。②私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析③时,X法学博士,海南大学法学院教授。邮编:570228。①纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济和社会型救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用

5、公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。②徐昕:《法律是否重要》,《社会学研究》2004年第1期。③苏力通过一“私了”案例论及当事人讨价还价体现了国家法与民间法互动。“规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。”这也是一个国家法被遵守的过程,国家法被遵守恰恰是法律规避的后果。参见苏力:《法治及其本土资源》,

6、中国政法大学出版社1996年版,第41-73页。50论私力救济与公力救济的交错———一个法理的阐释自然联想到福柯的权力观,一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学⋯⋯这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在,毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术,以及在知识与权力的相互勾结与合谋中,国家仍然是一个重要的角色。④不论私力救济者是否意识到,一个强大的国家都站在他背后,其行动随时可能受国家评价———包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。当然,国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动,如出现“问题”时。理性人“走自己的路”,但也注意外在评价,并追求积极评价

7、,回避消极评价,尤其当评判者是国家时。故实行私力救济时,当事人会尽可能与国家意志重叠。而由于担心国家介入和惩罚,当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后,尽管存在一时冲动的私力救济现象(冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊),但除少数风险偏好者外,完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。法律规则实际上影响人们行动,私力救济总是在法律阴影之下的救济,无论如何,它无法也无意摆脱国家的影子,尽管有时也