司法考试民法笔记样品

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1、1－6民法概论――民法的基本原则l民法的基本原则：是市民社会根本价值的反映，是民事立法的目的和宗旨的体现，具有抽象性和价值至上性，是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。l民法基本原则的作用。在民法的活动层次上，它反映了民事主体的根本要求和一致准则；在民法的规范层次上，一方面可以用来理解具体民事法规和制度，另一方面可作为克服法律规范有限性的工具，因为其本身就是构成最完全的规则，可弥补民法规则和制度的空缺。⒈立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想，是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的

2、特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。⒉行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。⒊授权法官进行能动性造法行为的功能，引导其能动立法而不逾越民法的范围。这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法

3、基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。若法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。l民法基本原则的特征。⒈内容上的根本性：民法基本原则体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求，是人格上的独立和机会上的平等，反映为民法上的平等原则；自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映，自主参与、自己负责，在民法上表现为意思自治原则；效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映，并将这种

4、行为用法律肯定为权利，且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃，因此确定权利神圣原则；安全价值是市民社会的最高价值，一方面协调市民社会成员之间的关系，确立诚实信用原则，另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系，因而确立了公序良俗原则。（四大价值决定了五大原则）。⒉效力上的贯彻始终性：民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力（效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征，若仅限于某一民事领域内则只是具体原则），是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导，是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。⒊形式上的非规范性：一般体现为民法精神和理念，因此不直接作为处理民事关

5、系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调整的作用。⒋功能上的补救性：由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系，因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具，并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。l传统民法基本原则的确立：18世纪的身份到契约运动（打破封建社会、建立市民社会，将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契

6、约关系）确立了近代法三原则（即私法三原则）：权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则，这构成了近代民法的三大组成部分：人（主体）、物（所有权）、债（契约）的核心内容。私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物，使个人财产得到保障，刺激自由竞争，促成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。⒈权利能力平等原则：即法律资格平等，强调人格独立和身份平等，即每个人都是独立的民事主体，都享有平等的民事权利。⒉私有财产神圣原则（所有权神圣原则）：所有权神圣是一切民事权利神圣的基础，因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护，从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系，确立了

7、以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。⒊契约自由原则：在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志，契约的订立和订立的契约内容都由民事主体自主决定，一方面保障了自由竞争并否定了外来干预，一方面使一切民事关系都归于契约关系，扩大了意思自治和私法自治的原则。l传统民法基本原则的发展：19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利，从社会本位出发。⒈在权利能力平等原则上：为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序，因此扩大法人对其成员个