《担保法讲稿》

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1、担保法南京大学法学院叶金强一、担保概述界定债权的缺陷形成的制度空间基本形式：保证担保、抵押权、质押权、留置权、定金担保基本功能：确保债权、降低交易成本、促进资金融通二、保证1.界定2.保证方式：一般保证、连带责任保证；无约定或约定不明，则为连带。3.保证责任期间：第25条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条：“连带责任保证的保证人与债

2、权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”与诉讼时效的关系：独立要件、独立效果4.主合同关系的变动的影响：主债务承担：书面同意主债权让与：保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证责任消灭合同变更：《担保法》规定：未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。司法解释规定：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担

3、保证责任。5.保证与物的担保的关系：《担保法》第28条规定：保证人处于有利地位。司法解释第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的

4、价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”三、抵押1.界定2.设定：抵押合同：书面、登记生效，缔约过失责任。登记效力：登记生效主义、登记对抗主义顺位：登记先后、未登记普通动产设定之先后；司法解释，未登记普通动产按债权比例。3.登记公信力：善意无重大过失的第三人保护。4抵押物转让：《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权

5、人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”司法解释第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”5.动产抵押

6、权：双轨制：登记生效、登记对抗。