毕业答辩模板-山西大学

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1、旅游合同违约原因及对策浅析国外研究动态旅游合同是旅游者外出旅游必须履行的一项重要手续，它可以维护和保障旅游者及旅游企业双方的合法权利和义务。最早在旅游方面出现的是住宿和运送方面的法律规定。南斯拉夫学者维科斯拉夫·什米德（1979）认为只有法律或类似法律的法令，才能保证缔约各方在权利上享有的平等条件，才能使旅游者、旅行社和提供服务者公平地分担风险，才能全面而无可争辩地规定各方的权利与义务，从而有助于法院作出大体公平的裁决。他在《南斯拉夫的旅游合同》一文中从旅游组织合同、旅行代理人合同、分配房间合同、旅馆存物这几方面论述

2、了旅行者在旅游过程中可能产生的权利义务关系以及旅游者的权利受到侵害时的解决措施。G.H.Treitel（1995）则是对旅游合同违约产生的另一主要原因即期前违约提出了自己的看法，他认为在履行期限届至前，合同一方当事人表示将不履行，或者使自己不能履行的违约形态就是期前违约，也叫先期违约或者预期违约。日本学者我妻荣（1964）在《新定债权总论》一书中提出在履行迟延导致履行不能的情况下，学说上依然以之为履行迟延。这是因为旅游合同为绝对的定期行为，履行期过后即沦为履行不能，因此在旅游合同的履行中，迟延常常是导致履行不能的原因

3、。有些学者从事实不能与经济不能两方面的角度来论述旅游合同违约产生的原因，如DieterMedicus（2005）认为的事实不能是给所有的人都造成显著的、根本上讲是无法克服的困难，以致没有哪一个理想的人在没有特殊理由的情况下会尝试履行此种给付。而对于经济不能，KarlLarenz（1987）认为这是指旅行对于债务人而言是一种超乎寻常的困难，以至于根据诚实信用原则，不可苛求债务人作出的牺牲或者倾尽所有的履行其债务。国外学者对旅游合同的研究不仅包括旅游合同概念、法律特征和性质，以及精神损害赔偿和合同履行辅助人违约归责问题上

4、，对其他类型纠纷及归责、旅游合同立法和合同范本的探讨也比较多。国内研究动态随着我国旅游业的成熟和市场规模的扩大，法制的完善及居民法律意识的加强，旅游纠纷特别是有关旅游合同的纠纷也大幅增加。但是我国至今没有专门的旅游合同立法，在司法实践中还只是适用《民法通则》和《合同法》及相关规章制度，立法实践已落后于现实的需要。我国国内对旅游合同的研究开始得比较晚，2000年以前此类文献还不多，近几年才逐渐多起来。研究内容主要集中在以下四块:一是旅游合同的概念特征和法律性质等基础理论;二是旅游合同纠纷，包括纠纷类型、赔偿责任、法律适

5、用、纠纷当事人的确定、违约归责等内容，其中研究最多的是违约和侵权责任及精神损害赔偿;二是旅游合同双方的权利义务;四是旅游合同立法。相关研究学者主要有宋会勇、杜军、俞宏雷、宋进举、夏月星、葛宇菩和刘劲柳等。在旅游合同违约纠纷研究中，罗文岚（2002）归纳出我国旅行社业的主要法律制度，指出我国没有专门旅游立法、立法规格不高、缺乏横向联系且缺乏前瞻性的缺憾，提出尽快颁布旅游法、将旅游合同典型化、充分发挥地法立法的优势、加强国际交流等建议。张友连（2002）则从《民法通则》和《合同法》角度分析了旅游合同违约纠纷的法律适用现状

6、，指出其限定性和缺乏钊一对性和可操作性等不足，提出立法和旅游合同典型化、严格规定旅行社义务等建议。刘璐（2003）则主要用《合同法》按照旅游违约纠纷类型分析其法律适用。付健（2001）则分析了旅行社质量保证金制度、旅游合同制度、旅游保险制度等旅游者合法权益保护制度。合同违约纠纷及责任承担研究方面，对于旅行社未按约定旅程履行给付提供义务而引起的纠纷，如遗漏景点和擅自改变旅程等，刘璐（2003）认为游客可就其时间的浪费请求金钱的赔偿，而不是相应旅游费用的返还。关于无效和可撤销合同纠纷，俞宏雷（2001）提出当旅游业者不具

7、备法定主体资格时，若旅游合同已经履行，可以不返还旅游费用，但是管理部门可以没收其收益;若是以合法形式掩盖非法目的或旅游业者以欺诈、胁迫等手段与旅游者签订的旅游合同，旅游者可以撤销合同或要求旅游业者按合同约定承担违约责任或赔偿责任。旅游业者私自转让旅游业务致使旅游者权益受损而引起的纠纷，俞宏雷（2001）认为旅游者可以要求原合同旅游业者承担违约责任。至于第三人未能按旅游业者的要求为旅游者提供服务，则应由第三人与旅游业者之间按其协议约定处理。对于因旅游合同履行辅助人的故意或过失导致合同不履行或不完全履行等而引发的纠纷，刘

8、劲柳（2004）和曹治国（2001）等认为旅游者可以依照旅游合同的约定向旅行社主张权利，而后旅行社再向合同履行辅助人进行追偿。俞宏雷（2001）认为在大多数情况下旅游者也可以直接向旅游辅助企业直接行使求偿权。王泽鉴（1998）认为，第三人参与给付应被认为是利他合同的债务人，旅游者居于第三人利益契约的受益第三人地位，对提供服务的人有直接请求给付的