国际商事仲裁法第六章国际商事仲裁中的临时性保全措施

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1、21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课国际商事仲裁法主编赵秀文第六章国际商事仲裁中的临时性保全措施【重点问题】：1、临时性保全措施的性质和作用。2、有权发布临时性保全措施的机构。3、发布与实施临时性保全措施应当适用的法律。4、中国有关临时性保全措施的发布与实施第一节临时性保全措施的性质和作用一、临时性保全措施的性质和特征·我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中一般称临时性保全措施为财产保全或证据保全措施。·性质、特点表现：（1）在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之前采取；（2）为临时性的措施，特点是暂时性和临时

2、性的应急措施。（3）采取这些措施的要求通常是紧急的二、临时性保全措施的形式（一）与取证或保护证据有关的措施（二）维持现状的措施·维持现况，是指在争议得到解决之前，按原来的合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同中规定或双方当事人的最初约定。（三）防止转移财产的措施·通常限于对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押等项措施，或者是发布禁止当事人转移财产的禁令，或者将这些财产交由第三者保管等三、临时性保护措施的作用主要作用有三个：第一，旨在便于仲裁程序的进行。第二，避免争议标的物的灭失或损坏。第三，便于裁决

3、作出后的执行。第二节有权发布临时性保全措施的机构及其法律依据机构：法院和仲裁庭。一、法院发布临时性保全措施的依据·当事人在订有仲裁协议的情况下，法院对仲裁协议项下的临时措施的发布权，来源于法律。二、仲裁庭作出临时性保全措施的决定的依据·主要来源于仲裁所适用的仲裁规则和各有关国家的国内法。（一）国内法直接规定的权力·《国际商事仲裁示范法》第17条（二）仲裁规则规定的权力·联合国贸法会1976年的《仲裁规则》第26条（三）当事人赋予的权力·如当事人之间就仲裁庭采取临时性保全措施作出约定，仲裁庭也可就当事人之间

4、约定的临时性保全措施发布命令。但此项命令能否执行，还取决于各有关国家法律是否允许仲裁庭发布此项临时性的命令三、仲裁与法院权力的划分（1）在有效的仲裁协议下，协议项下的争议应当由仲裁庭解决，而非法院。（2）鉴于临时性措施为解决争议过程中的一个组成部分，就其实质而言，还应当属于程序法上的问题，故，在这一问题上仲裁庭与法院究竟谁有权作出临时性措施的裁定的权力界限模糊。（3）就临时性措施的执行而言，这一部分权力只能属于国家法院，仲裁庭则无法强制当事人执行此项措施。第三节各国有关国际商事仲裁中的临时性保全措施的立法

5、与实践一、仲裁庭就临时保全措施作出裁定的权力·仲裁庭能否对其所审理的案件作出保全措施的决定，取决于有关国家的法律规定。（一）法律直接规定仲裁庭作出该裁定的权力·瑞士1987年《国际私法》第183条（二）法律明文禁止仲裁庭作出此项裁定的权力·《意大利诉讼法典》第818条·法律直接规定发布权力专属法院二、法院就仲裁协议项下事项作出临时性措施的决定的权力§各国立法与实践（一）美国：1974年橡胶轮胎公司案&1982年库波案·在美国的司法实践中，当事人在订有仲裁协议的情况下，法院一般不愿意作出采取临时性措施的裁定

6、，即便在仲裁过程中也是如此。但，有些法院还是可以允许当事人在仲裁程序开始之前或进行之中向法院申请保全措施。（二）印度：鼓风机案·在印度的司法实践中，尽管当事人之间订有仲裁协议，在仲裁程序开始之前，当事人可以向法院申请保全措施。（三）英国：“雷那号”案·英国法律和法院保留了对其管辖范围内的一切人和物行使管辖的权力，包括发布临时禁令和采取其他临时性措施的裁定。但在每一个具体的案件中，法院是否行使此项权力，要视具体情况而定。三、关于临时性措施的发布与实施的适用法律（一）发布临时性措施的适用法律·适用仲裁应当适用

7、的规则和仲裁程序所适用的法律。其中，仲裁规则更为重要。（二）执行临时性措施的适用法律·只能适用执行地的法律执行四、《国际商事仲裁示范法》关于仲裁庭作出临时性保全措施决定的权力第四节中国关于涉外仲裁中的临时性保全措施发布与执行的立法与实践一、我国现行立法中有关临时性保全措施的规定（一）民事诉讼法上的规定·《中华人民共和国民事诉讼法》第258条（二）我国《仲裁法》上的规定·《仲裁法》第28条二、我国现行仲裁实践中有关临时性保全措施的实施及其改进措施