合同行为的法律风险与防范技巧

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介同行为的法律风险与防范技巧合同行为的法律风险与防范技巧李建平合同，又称契约，是当事人Z间设立、变更、终止民事法律关系的协议。在社会生活中，商家通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此互和约束，达到交易安全的冃的；而公民个人则利用合同买房、租赁或购物、消费等，以达到满足社会文虎生活的需要。因此，只要有经济交往，就必然有合同存在，不论是采取书面形式，还是像一手交钱、—•手交货的即时交易，都包含了合同的内容。合同一旦签订，就具冇法律效力，人们经济交往自然变得稳妥可靠。但是，合同是由人来签订的，不可能做到完美无缺，因此就有人利用合同、法律上的漏洞把这个安全保障变成最危险的陷阱，他们精心编织着一个乂一个的圈套，使大批企业和个人债台高筑，甚至面临破产。有关部门最近对全国5(X)()家企业信用的调查显示：冃前我国的企业信用状况有所好转,但整体信用依然不足。近一年来，有90%以上的企业都或多或少发生了合同纠纷。恶意欠款、违约和制造、售卖假冒伪劣产品等法律风险困扰着各类金业，给这些企业发展带來了严重的负面影响。基于合同在社会牛活中的重要作用，为了应対复杂多变的经济生活和避免某些组织或个人投机取巧、言而无信，客观上就需耍采取各种有效手段来规范约朿企业的合同行为，以避免损害企业的预期利益。合同签订的“程序漏洞"订立合同需要哪些程序？合同何时主效？订立合同必须釆取书面形式吗？在商贸活动中，当事人应采取何种有利的合同形式？如何行使合同的撤回权？如何向违反先合同义务的相对方索赔？典型案例按照我国法律规订，合同的有效性成立必须经过要约和承诺两个阶段。签订合同，必须保证合同的有效性。北京国平商贸冇限公司于2001年与某连锁超市合作，由商贸公司使用超市提供的15平方米场地，销代:该公司提供品牌针织品，销售人员由商贸公司派出承担相关费用。作为冋报,连锁超市获得该商贸公司经营针织品毛利润的8%。超市于当年8月开业，由于是新建市场，客流平平，国平商贸公司所取得的利润极为有限。经过长达3年的帀场培育，到2004年，超市生意H渐红火。2004年10月份，国平商贸公司与超市的联营合同到期。超市与国平商贸公司等商家重新续签了联营合同。国平商贸公司等联营单位签字盖章麻，把合同交1叫超市。超市方血称，需将这些合同交冋总公司，由总公司盖章确认后再发还回各单位。负责人同时乂说，合同已经生效了，为了保证销售效果，要求各联营单位抓紧时间对各口的摊位进行装修。与进驻超市的其他联营单位一样，国平商贸公司对调整示的摊位进行了装修，支出相关费用共15000元。出人意料的是，当国平商贸公司等联营单位刚装修完毕，超市方面突然发出通知，称公司总部不同意继续与各联营单位合作，要求各联营单位在5日内撤出超市。国平商贸公司等联营单位一听人怒，但“强龙斗不过地头蛇”，在超市的强力干预下，不得 不忍痛撤出市场。国平商贸公司后以违约为由将超市告上法院，要求超市赔偿违约损失5万元。当地法院认为，超市方血并未在合同上盖章，双方的合同并未牛效。既然不存在合同关系，就不存在违约问题。故国平商贸公司的诉讼请求被法院驳回。风险评析一份合同何时才能被认定冇效，合同双方何时才能被认为是达成了一致意见呢？合同的签订时一项专业性很强的工作，企业应对合同签订的知识及相应风险有一个基木的了解：1、合同成立的风险要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约可以使书面的，也可以是口头的。平时人们所提到的报价、发盘或发价，即属于要约。要约具冇三个特点：（1）内容必须具体明确，不能含糊其辞、模棱两可。受约人不得对要约的内容做出实质性变更，否则视为其发出的新要约。（2）要约的内容必须貝-备足以使合同成立的主要条款，它是一份“行动”中的合同草案，要完备到对方只需同意就对以执行的程度。如果缺乏合同主耍条款，就可能只构成“耍约邀请”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思、表示。如寄送的价冃表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。因为要约邀请只是作出希眾别人向自己发出要约的意思表示，因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出,也不需要再要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没冇约束力。承诺是指受要约人同意要约的意思的表示，在商业活动中又称为“受盘”、接受。承诺方一旦作出承诺，合同即告成立。承诺应以明示方式作出，而R要在要约规定的期限内到达要约人时牛效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时牛效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约作出非实质性变更的，要约人乂不表示反对的,承诺仍冇效，合同的内容以承诺的内容为准。例如，在竞价扌n卖活动中，买者出价位要约，而在降价拍卖中，拍卖人的报价为要约。在招标活动中，招标为要约邀请，而投标为要约。2、合同主效的风险在合同签订以后，什么时候可以要求对方履行义务，什么时候可以向对方履行义务，这就取决于合同是否生效。合同成立表明合同当事人对合同内容的一致认可，合同生效则是指合同符合国家法律规定，开始对当事人各方产生约束力。一般而言，依法成立的合同，口成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照规定办理手续。3、合同形式的风险按照外在表现形式，合同可分为要式合同和非要式合同。一般而言，要式合同要求当事人必须采取一定形式订立才能牛效，如书面文字、数据电文、传真等，而口头合同小当事人则以语言为意思表示。有很多合同法律都耍求釆用卩面形式，如房屋买卖、抵押等。如果法律未规定必须采用书血形式，只要当事人协商一致，采収口头形式也具有法律效力。采用口头合同有如下原因：（1）口头交易便捷，省事；（2）基于特殊的信用关系，无须以合同约束；（3）没冇订立合同的习惯；（4）冇其他证据能证明交易关系的存在，如销售小票、发票。防范技巧在合同签订履行过程屮，企业町通过以卜权利的行使来维护白己的合法权益：1、巧妙利用要约、承诺的撤回权 按照《合同法》的规定，当要约一旦达到受要约人，就对要约人产生了拘束力，要约人不得随意撤销、变更要约，直至效力期满。至于要约的效力期限，邀约人可以在要约中明确规定。如果未明确规定，则以一•般公认的合理期限为准。但在耍约到达受约人之前，要约人可以撤回要约，撤回通知先于或与要约同时到达受约人时，撤回有效。此吋如果受约人再向要约人作出承诺，要约人可以不加理会，合同依法不能成立。如果要约撤回通知迟于要约到达,受约人此时已经作出承诺且想使合同成立，那么受约人必须及时向要约人发出“撤回通知迟到”的通知，否则视为没有迟到，即使受约人已经作岀承诺，合同也不能成立。承诺不是受约人的义务，如果受约人不理会要约，则视为对耍约的拒绝，而不能视为对要约的接受。即使遇到要约人在要约中作出''三天之内不了答复视为承诺”的类似声明，受约人也不必着急的发出拒绝声明，除非要约人和受约人基于某种长期的相互间的惯例，要约人冇理由相信受约人以默示方法表示同意的,承诺才可以默示方法来表示。至于承诺的具体方式,如电报、传真、口头等方式，并无特别规定，但如果要约対承诺的方式作出特别约定，则应按照要约规定的方式作出才能认为有效。承诺自到达要约人时产生效力。承诺一旦生效，合同即为成立。除非冇法定事由，合同的变更必须经双方协商一致示方能生效。但承诺人也可撤冋承诺，撤回承诺的通知应当在承诺通知书到达要约人之前或者与承诺通知书同时到达要约人。2、选择有利的合同形式口头合同的缺点主要反映在发生纠纷以示证据力欠缺。倘若一方反悔，“翻脸不认人”，则处理起來比较麻烦。因此，口头合同一般适用于标的较小或现场结算的交易等。卩面合同，一般是指合同书，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。但在实际生活中，由于交易情况复杂多变，能够证明交易关系存在以及交易各方权利义务的书面文件，种类繁多，五花八门，只要文件所载内容是与当事人的权利和义务相关的，或者补充,或者修改，都应当认定为是书而合同。根据合同规定，法律法规规定采用书而形式的，应当采用巧面下形式。当事人约定采用巧面形式的，应当采用帖面形式。为防止发生合同纠纷时举证困难，在社会实践中，对于不动产转让合同、涉外合同、合同标的达、旅行时间长、合同交易各方不太熟悉的合同，双方都应采用书面形式。3、注意合同成立与生效条件（1）采用书面合同形式订立的，自双方肖事人签字或者盖章时合同成立。订立合同一般需要单位法定代表人、授权委托人、单位三方面的签名（或盖章），有的还要有见证人。法定代表人、授权姿托人签名，应当提供能够证明身份的法律文件，如法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证、工作证等。单位盖章的，要注意单位盖的是哪一种类型的章，单位常常有专门的合同专用章，没有合同专用章的，用单位的公章。有些单位常会以合同上的盖章是否有效來肯定或否认合同的成立或效力。因此在签订合同时，双方有必要问清楚对方签订合同使用什么章。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立的合同的，可以在合同成立之前要求签订合同确认书，签订确认帖时合同成立。确认书是一种概括性的合同文书，它是确认合同内容完整、充分，受要约方同意要约内容的证明文书，一般由受要约人岀具。采用信件、传真形式等比较方便、安全、省时，但信件、传真所载内容常是双方争议较人的部分，长期的协商可能会使合同内容分散、形式、数量繁多。为保证协议屮各个吋段双方达成一致的意见的内容同统一起來，使合同的内容更加明朗化，一方可要求对方签字确认书。（3）法律法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，或者采用仑同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案例：甲向乙方借款，在未正式签订合同以前，乙银行即先向甲方提供了首期款，甲方已经获得这批借款并已经实际使用。这里，借款形式应当采用卩面形式，乙方在耒签订合同的情况下先贷款，借款人接受，甲方履行了主要义务，合同已经有效成立，只是没有用书面形式表现出來。甲方不能因为没有书面合同而否认借款的事实，因为甲方接受借款时以行为方式表示其承诺。（4）依法律规定，合同在成立之后需要办理批准、登记手续的，合同自批准或背记之H具有法律效力。这种情况主要是指一些如房地产转让合同、车辆买卖合同等。此外，合同双方还可以约定如仑同经过公证、见证或鉴证后生效等。4、对于违反先合同义务的一方依法捉起索赔按照《合同法》规定，当事人在订立合同过程屮有以下情形之一，给合同对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商：（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要的事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则行为的。木节案例中，由于超市与其联营的商贸公司未建立有效的合同关系，所以国平商贸公司提出的违约责任索赔请求被法院驳回。但超市违反了先合同义务，它假借订立合同进行恶意磋商，给国平商贸公司等联营单位造成了损失，背离了诚实信用的原则。作为先合同义务的受害者，国平公司可以以此为由要求超市对自己的损失进行赔偿。