商法总论概述

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1、第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、商法的概念商法，是指规范市场主体（商人）和市场行为（商行为）的法律规范的总称，一般包括商组织法和商行为法两部分内容（王保树教授）。商法是调整商事关系的法律规范的总称（施天涛教授、谭有土教授）商法是调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称（范健教授、王建文教授）商法也称为商事法。商事法：主要是学术用语，在学理上，“商事法”与“商法”的含义相同。商法是规范商人之法：商事关系的参加者不限于商人，还包括商人以外的参加者。商法是规范商行为之法：商行为是一种特殊的私法行为，需要由商法

2、对其作出特别的规定。二、商法的类型1、形式意义的商法与实质意义的商法形式意义的商法，指采用民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要包括商主体和商行为的界定与创设等商法的一般规定。日本《商法典》中，包括总则（商人、商号、营业登记、代理商），商行为（买卖、中介、运输业、寄存），海商（船舶、船长、运输）英美法系国家大多没有形式意义的商法典，只有美国制定了《统一商法典》，但该法的立法原则与大陆法系国家不同，既不以商行为为基础，也不以商主体为基础，而是以货物买卖为中心构建其规范体系。实质意义的商法，

3、是调整一切商事关系的法律规范的总称。实质意义上的商法不仅存在于商法典中，也存在于单行商事法规之中。只要涉及商事的法律法规，就属于实质意义的商法，，这些规范的总和即是实质意义的商法。从实质意义上看，无论是大陆法系还是英美法系，无论是奉行民商合一立法模式还是民商分立立法模式的国家，都存在实质意义上的商法。2、广义商法和狭义商法广义商法和狭义商法的划分是对实质意义上的商法的再次划分。广义商法是关于商事法律法规的总称。不仅包括规定商主体和商行为等基本制度的商法典，还包括与商事交易活动密切的各种法律，如规定票据、保险、运输、信托等

4、内容的法律。广义的商法还包括国际商法和国内商法。国际是国际法中的商事公约，如国际邮政条约、国际电讯条约、船舶碰撞与海难救助统一公约等，另外，两国间友好通商航海条约、国际间共同遵守的商事习惯等。狭义商法，仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法。从范围上看，狭义的商法仅包括国内商法中的商事私法。我国法学界对商法的研究，也是从狭义上来使用商法概念的。3、我国商法的类型我国目前不存在形式意义上的商法，多数民法学者基于民商合一的立法体例考虑，认为不需要制定形式意义的商法。而我国的商法学者则多认为，我们迫切需要制定与我国市场经济

5、建设实践相适应的《商法通则》或其他形式商法。我国实质意义上的商法大量存在。不仅在民法、经济法、行政法等法律文件中有较多的调整民事交易主体及其所从事的商行为的法律规范，而且还存在较多的商事特别法，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券法》、《破产法》、《海商法》等。三、商法的特征1、商主体与商行为具有营利性特征营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的。“以营利为目的”商事主体身份的确定、商行为的界定、商事活动的目的以及商事立法，都与营利有关。2、商法规范具有较强的

6、技术性由于商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，商法规范需要具有较强的技术性。在对商行为中的行为方式、行为环节、行为规制进行规定时，都应使其具有很强的可操作性和技术性。例如，公司法中，对于公司机关的组成、公司股票的发行、公司债权的发行、公司财务会计制度等，都是根据公司类型不同而进行了技术性的设计。3、商法是兼具公法属性的私法在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进

7、行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。传统上，商法作为商人自治法，属于典型的私法，但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，对于私法法系，逐渐改变了放任主义的态度，而采取积极干预的方式，形成所谓的“私法公法化”趋势。这在商法中也有明显的体现。如关于商事登记、商事账簿、商号等规定，具有一定的强制性，带有明显的公法色彩。但这些公法性条款都是处于为商事交易活动

8、服务的，并不能从根本上改变商法的私法属性。4、商法是兼具程序法内容的实体法按照法律规定的内容的不同标准，可以将法律分为实体法和程序法。实体法是以规定和确认权利、义务或职权、职责为主的法律，如民法、刑法、行政法、宪法等。程序法是以保证权利、义务得以实施或职权、职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、行政诉讼法、