试论我国独立董事制度的完善

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1、试论我国独立董事制度的完善平湖市人民法院民二庭何丹萍【内容摘要】：独立董事制度源于英美国家。为了解决某些现实问题，中国证监会以行政权力引进了独立董事制度，然而，新《公司法》对其具体制度仍不着一词，不啻为令关心者大跌眼镜，联系到我国公司治理所出现的问题，笔者对此制度做一写自己的探讨。I关键词1:独立董事内部人控制引言新〈〈公司法〉〉已正式实行，其中做了许多的改动，为近年来修法所少见，其中增加很多新的制度，公司的社会责任、法定资本制的放松、公司法人人格否定、累积投票权制度等，可以预期将会对把有中国特色的社会主义现代化建设推向更高潮。但是对于独立董事制度却是一

2、笔带过，具体内容不着一词，留给了下位法去完善，不啻为令关心者大跌眼镜，联系到这一新制度在我国公司治理所出现的问题。笔者认为实为不该。独立董事制度在英美国家上市公司广泛应用，取得了良好的效果，但是在引进中国后，却面临着水土不服的危险，近年来暴露的问题已经够多了，笔者这里不想一一赘述。这其中除了有外部因素外，更多的是这个制度在引进中国后制度设计上的问题。笔者认为寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例，完善独立董事的能力建设机制、选拔机制、利益激励机制，准确定位独立董事角色，以实现与中国内在机制的契合。一、独立董事制度的发展独立董事产生的时间并不氏，最早为美国

3、1940年的联邦《投资公司法》，后来逐渐扩展到其他的公司类型，现已成为英美国家公司治理独特制度。早先，在英美公司中，长期实行“一元制”的治理模式，董事会不仅执行公司的决策和管理职能，还行使监督职能，两者合二为一。但是随着股权的高度分散化，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员所控制，形成了危害严重的。“内部人控制”问题，正是在此形势下，美国设立了独立董事制度，而口到现在要求越来越严格。然而在我国，内部人控制的背景并不在于股权的高度分散，相反是股权高度集中的结果。这也是我国引进独立董事制度与美国的不同之处从计划经济条件下演变来的上市公司，控股股东与上市公司之间

4、在人员、资产、财务等方面的分离不够彻底，上市公司决策权过多地集中于控股股东。按理来说，大股东控制公司是天经地义的事情，不会存在什么内部人控制的问题，然而国有股的真实主人——全国人民并不能实际控制，全国人民既没有收益权也没有转让权，相反实际控制权在政府任命的国有股代表手中。在真正的所有者缺位、一股独大的情况下，曲线产生了内部监督弱化，国有股代表与管理层合谋这些“内部人控制”的问题。不仅仅损害中小股东的利益，国家也同样受损，而监事会的无所作为，现实乂找不到更好的替代机制，证监会只好既希望于外来的和尚来完成这一任务。通过以上分析可知，我国引进独立董事并不是市场

5、自发的需要这一制度的产物，而是行政权力人为的结果，跟美国产生的背景虽不一样，但笔者认为只要解决的问题一致，方法对路，同样能达到效果。二、我国独立董事制度的缺陷在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3。在制度设计上，充分体现了保障独立董事行使职权保持独立的要求，无论是从独立董事的选拔，薪酬给付，还是在实际的权力配置上，都充分体现了独立性。然而在我国，是“独董不独，董事不懂”,主要表现在如下方面。（-）独立董事选任机制设计问题中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指

6、导意见》）中这样说，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。表面上这条规定给予了中小股东提名权，然而受制于资本多数决的原则，实际中大股东只会选自己所中意的人。根据深交所一份调查问卷显示（独立董事制度111）,截止2002年5刀，上市公司已产生的独立董事有86.36%是由公司董事会提名，而有15.06%的独立董事则直接由大股东或实际控制人提名，1.7%的独立董事由董事会的专门委员会提名，上级主管部门推荐的占0.57%,而公开招聘的独立董事仅为1.99%,其他占7.1%所以如果没有

7、其他的制度设计如累计投票制度、大股东表决权冋避等，独立董事最终只会不独立。（-）独立董事薪酬来源关于独立董事的薪酬，《指导意见》规定很宽泛，“上市公司应当给予独立董事适当津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露”，并规定“除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益”。这里既没有规定独立董事津贴的发放形式，也没有规定具休的发放标准，只是规定了确定独立董事津贴的基本原则一“适当的津贴”，和确定的基本程序，因而表现了相当的弹性。实际中独立董事薪水往往是公司的董事

8、会、经理层决定，监督者要从被监督者处拿到利益，更有“天价董事”的新闻漫天飞，其结