法律论文提纲

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1、浅析软件的专利保护安吉县潘义成摘要知识产权制度是一项古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。尽管软件是否可以申请专利在世界上还存在激烈的争论，反对者认为无限的专利只会影响创新的努力，争议归争议，但是美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改了各自的专利审查指南。增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。随着计算机软件的开发突飞猛进，如何建立起一套行之有效的

2、计算机软件保护机制，成了当务之急。在我国一向不注意保护自己的知识产权，加入世贸后，被国外的公司挥舞知识产权的大棒打得晕头转向，如果还不注意保护自己的知识产权，可能会出现类似美国的大型企业在专利之争中占优势地位的情况。在我国计算机软件适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将计算机软件作为作品的一个类型加以保护。《计算机软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是，在适用《著作权法》对软件的保护过程中存在着很多缺陷。《著作权法》保护的是作品的表达形式，而不是思想内容。由于《著作权法》保护范围的限定，使其対软件的保护显得非常苍白。这就要求我们在对软件的保护过程中必须熟练的运用知识产权制度

3、的相关知识，对软件进行专利的申请，让著作权保护与专利保护两相结合，只有这样，才能真正有效的维护软件开发者的利益,对软件作到确实有效的保护。关键词软件保护知识产权专利申请正文知识产权制度是一项古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。尽管软件是否可以申请专利在世界上还存在激烈的争论，反对者认为无限的专利只会影响创新的努力，争议归争议，但是美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改了各自的专利审查指南。增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，可以认为目前三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论

4、，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。（1〕随着计算机软件的开发突飞猛进,如何建立起一套行之有效的计算机软件保护机制，成了当务之急。在我国一向不注意保护自己的知识产权，加入世贸后，被国外的公司挥舞知识产权的大棒打得晕头转向，如果述不注意保护自己的知识产权，可能会出现类似美国的大型企业在专利之争中占优势地位的情况。在我国计算机软件适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将计算机软件作为作品的一个类型加以保护。《计算机软件保护条冽》也是根据著作权法来制定的。然而，著作权法保护的仅仅是作品的表达形式，而不是思想内容，这就忽略对软件中创意的保护。

5、软件开发离不开创意，软件开发中更多的体现的是开发者的创意，如果保护的仅仅是表达形式，那么其他的人就会很容易模仿开发者的创意，开发出同等效果的软件，从而损害软件开发者的正当利益。然而，这并不构成著作权法上的侵权，也就造成了著作权法的尴尬。知识产权制度保护的是智力成果，这种智力成果是非物质性的精神财富。而软件编写作为高度的智力创作过程，按照知识产权制度原理，也应该将其全部智力纳入保护范围之屮，而不是只保护其中的一部分。我们不妨拿为单个用户专门编写的软件来举例，客户只知道要求软件实现哪些功能，系统分析员针对客户的要求进行分析，哪些功能有现成的技术方案，哪些技术还不成熟，需要组织人员进行攻关

6、,编写好文档后，编译成原代码。那么在这个智力创造过程中的智力成果至少有两个：1•技术方案2.源代码软件更体现智力成果的是技术方案，而不是源代码的编写，编写程序是比较初级的工作，并不需要太多的技术水平。而根据著作权法的保护范围，更能体现智力水平的技术方案被排除在著作权法的保护之外。这就是用著作权法保护软件的缺陷所在。正是因为著作权法对软件的保护有这样的缺陷，这就要求我们必须在法度的范围之内寻求弥补的方法。而要弥补著作权法对软件保护的缺陷，这就不得不涉及到软件的可专利性。我国的专利法规定：专利包括三种，发明专利、实用新型专利、外观设计专利。而按照规定，软件一般只可能申请发明专利。《专利法

7、》对发明的定义为：“科技开发者对产品、方法或者改进所提出的方案。”（2）发明有两种：产品发明和方法发明。方法发明是为制造产品或解决莫个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。软件产品符合方法发明的要件。而发明专利的取得必须具备三性：新颖性、创造性和实用性。新颖性是指申请专利的发明在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物公开发表过，在国内外公开使用过或以其他方式为公众所熟悉，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请。创造性是指同以前