国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响-论文.pdf

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1、2014年5月现‘法：}，May，2014第36卷第3期ModemLawScienceVoL36No．3文章编号：1001—2397(2014)03—0161—14国际投资仲裁中“投资"定义的张力和影响赵骏(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)摘要：对“投资”定义是国际投资仲裁实现管辖的基础，但其欠缺国际条约或国际习惯明确且一致的定义，因此仲裁庭在管辖中必须对此进行解释。自Fedax案与Salini案以来，仲裁庭运用多种方法解释投资，体现了投资定义扩张化趋势。投资定义扩张一方面反映了促进投资自由与保护私人财产的客观要求，但另一方面也产生负面影响，如对东道国外资管制造成冲击，便利外国投资

2、者滥用投资仲裁乃至影响国际投资法治基础。中国作为接纳外资的传统大国与新兴投资大国，其对内经济管辖与对外投资利益等权益也会因“投资”扩张锋芒而受损。有鉴于此，有必要对国际仲裁实践中日益扩张的投资定义实现合理限制，从而实现东道国与投资者的共赢并维护中国在国际投资仲裁中的利益。关键词：国际投资仲裁；适格投资；定义扩张中图分类号：DF964文献标识码：ADOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2014．03．15国际投资已成为推动全球化的重要发动机，而维护以及国际投资法治的实现显得尤为重要。国际投资法也在国际法治中发挥重要作用。晚近国际投资仲裁实践中对“投资”概念的解释，促使其一、

3、目前国际投资仲裁中投资定义的双轨并行概念无限扩张，投资定义扩张很可能成为影响国际投资仲裁合法性的“潘多拉之盒”，对身兼对外投资投资者要将争议提交投资仲裁管辖，需满足客大国与投资接受大国的今日中国构成潜在危险，因体、主体等管辖要件。以国际投资争端解决中心而合理应对投资定义扩张，对当今中国投资利益的(下称ICSI)仲裁为例，其管辖要求为：中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国收稿日期：2014—01—24民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交基金项目：2011年教育部留学回国人员科研启动基金资助项目“关于中国海外投资中相应法律制度的研究与建言”(

4、第43给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何批)；2013年度浙江省哲学社会科学规划青年课题“国际法治与一方不得单方面撤销其同意。①中国法治良性互动之研究”(13ZJQNO4OYB)；2011年度浙江省教立足文本，仲裁庭的管辖权范围是“因投资而育厅项目“我国对外直接投资、资产并购的新机遇与新对策研究”产生之任何法律争端”，争端必须直接产生于“投(Y201119833)资”也因此成为国际投资仲裁实现管辖的前提，直作者简介：赵骏(1978一)，男，浙江杭州人，浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，法律博士。①ICSIDConvention，RegulationsandRules，20061

5、61现代法学接影响仲裁实体、程序规则的运行。根据经济学观3)外国投资者；点，投资是为了获得财产或产生收入的资本支4)外国投资者与《总统令》规定的资本出资相出⋯。但在国际投资法律中，其概念纷繁复杂，并关的企业。未有多边国际公约或有效国际习惯法作出明确统c、外国人依据本法，在科学技术领域具有大韩一的认定。从国际投资角度看，可依投资者是否对民国法人(包括设立中的法人)资格，以与符合《总企业享有控制权而区分为直接投资与间接投资，但统令》规定的研究人力、设备等标准的非营利法人此类经济学划分法对法律判定助益有限。目前较建立长期合作关系为目的，向该非营利法人出资为流行之法律方法主要有依据法律表现形式作出的

6、。的法律文本定义与仲裁实践定义区分以及按法律D、此外，具有对非营利法人出资资格，按照《总制定实施主体作出的国内定义与国际定义区分统令》对非营利法人规定的从业内容等标准经营，等。①笔者借用前种划分标准予以阐述。并根据第27条规定经外国入投资委员会认可的外(一)法律文本对“投资”的定义国人投资者。④对“投资”有所规范的法律文本在广义上涵盖回归国际法律层面，主要由国际投资协定(In—国内法与国际法。国内法对其保护有时内含于一temationalInvestmentAgreement，简称IIA)对投资国基本法中，主要源于国家所负担的保护外国人财进行定义与提供保护，从条约制定主体数量出发，产之国际义

7、务，有学者认为跨国投资因其“具有在可划分为多边、区域与双边投资协定三类。现今全私人经济领域不受政府随心所欲干预之要求”而成球有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《1965为财产权，当然涵摄于一国对外国人财产承认与保年华盛顿公约》与TRIMs等，虽与投资相关，但这些护的法律之中。②因国家兼有调整本国经济之职条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确权，“投资”亦可为一国经济法律所定义，但此种规统一的定义。⑤