间接正犯问题探究-以间接正犯类型为视角

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1、间接正犯问题探究:以间接正犯类型为视角　　摘要：间接正犯，是一种与共同犯罪理论有着密切联系的特殊犯罪形态。间接正犯理论早已成为我国刑法研讨的课题之一，并在司法实践中得到应用。关于间接正犯的类型，众说纷纭，怎样对间接正犯加以界定，如何把握间接正犯的类型界定，就成为亟待解决的重要问题。关键词：正犯；间接正犯；类型中图分类号：D924.11文献标志码：A文章编号：1673-291X（2013）29-0274-03一、间接正犯的界定为弥补共犯成立“极端从属性说”可能造成的处罚上的漏洞，德国刑法理论界将间接正犯从近代刑法共犯理论中剥离出来，从而成为重要的刑法理论概念。间接正

2、犯理论较为合理地诠释了行为人利用他人作为中介从事危害行为，而其所利用的中介因具备特殊性而与其不形成共犯关系。由于该理论能够解决共犯理论中存在的一些难以攻克的课题，故该理论从产生之初就一直得到刑法学者的关注，而且像德国、意大利等国家已经将其纳入刑事立法中，日本虽然没有以立法的方式界定间接正犯，但却得到学说和判例的认可。9间接正犯，亦称他手犯。顾名思义，间接正犯是具有正犯性的，是正犯的一种。德国刑法第25条第1款规定：“将他人利用为工具的，以正犯论处。”韩国刑法第34条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。由于各国学

3、者的认识角度不同，对该概念的界定表述不尽一致。间接正犯的被利用者体现为中介性特点。其本质在于非共犯性。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯[1]。具体而言，间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任[2]。二、间接正犯类型化分析廓清间接正犯的适用类型，对于厘定司法实践中正犯与共犯、区分罪与非罪具有较为重要的应用价值[3]。（一）间接正犯类型之纷争9关于间接正犯的类型，中外学者对之已作了较为细致的划分，但观点不尽一致。较

4、为典型的有“三种行为说”、“四种行为说”、“五种行为说”、“六种行为说”、“八种行为说”。日本刑法学者野村稔将间接正犯划分为以下3种类型：（1）利用欠缺刑法上完全行为能力及责任能力者；（2）利用他人的合法行为；（3）利用他人的无过失行为[4]。我国刑法学者马克昌教授将间接正犯划分为四种类型：（1）利用完全缺乏辨别是非能力者；（2）利用非行为的他人身体；（3）利用缺乏犯罪构成要件故意的他人；（4）利用实施排除社会危害性行为的被利用者[5]。德国有些学者将间接正犯的类型划分为：（1）不具有构成要件该当性的行为工具；（2）行为合法的工具；（3）没有责任的行为工具；（4）

5、行为时具有完全责任的工具；（5）受害人作为工具[6]。我国学者林维对间接正犯的类型作如下划分：（1）通过未达法定刑事责任年龄者实施犯罪；（2）通过精神病者实施犯罪；（3）通过他人的不可抗力或意外事件实施犯罪；（4）通过他人的合法行为实施犯罪；（5）通过他人过失行为实施犯罪；（6）通过杀害他人而实施犯罪；（7）通过他人自害行为实施犯罪；（8）通过有行为故意的工具实施犯罪[7]。上述诸多分类，形式各异，范围宽窄不一。学者们对犯罪论体系、共犯理论及正犯性的理解认识不同，从而导致分类上的差异。换言之，遵循不同的犯罪论体系、不同的共犯从属形式以及采纳不同的正犯性学说，分类的

6、结果必然有差异。（二）间接正犯类型之阐述间接正犯的类型主要是由被利用的中介行为的范围决定的，结合司法实践中间接正犯的客观情况，将其划分为以下类型.1.利用无刑事责任能力者实施的犯罪9间接正犯基于弥补共犯的极端从属性说的处罚漏洞而生产，其表现形式即是利用无责任能力者实施犯罪的情形。大陆法系刑法中最基本、最典型的间接正犯的类型即体现为利用无刑事责任能力者实施的犯罪，行为人负刑事责任的前提在于行为人具备相应的刑事责任能力。无刑事责任能力者因缺乏辨认和控制自己行为的能力，故利用者把无刑事责任能力者作为中介实施其犯罪行为，利用者的行为具有正犯性。故此，利用者成立间接正犯，对

7、其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任，而无刑事责任能力人理所当然不承担刑事责任。以无刑事责任能力人为犯罪中介，具体又可分为两种情形。9（1）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。刑事责任的承担以达到法定刑事责任年龄为基础。对于未达法定刑事责任年龄之人对其实施的危害行为，不以犯罪论，不需要负刑事责任。由于未达刑事责任年龄人对于自己行为的性质缺乏足够全面的认识，其辨认能力和控制能力有所欠缺，易被利用者作为实施犯罪的工具加以利用，因此，利用不满14周岁的人实施任何危害行为，利用者成立间接正犯，被利用人不构成犯罪，由作为利用人的正犯者承担全部刑事责任。就我国刑法而言，

8、其中包括利