预约的法律效力刍议

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1、预约的法律效力刍议摘要预约作为当事人签订合同的重要方式已经在实践中被广泛应用，其功能在于固定交易机会，促使当事人审慎从事交易。交易中常见的意向书是否具有预约的效力，需要区别对待。预约和本约在缔约目的、缔约内容、请求权及违约责任等方面有所区别。预约的效力应由当事人的主观意愿与预约本身的内容共同决定，本文称之为主客观决定说。关键词预约本约意向书法律效力作者简介：李磊，江西理工大学2012级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。一、预约的认定（一）预约的涵义及成立要件（二）预约和意向书的区别意向书仅仅是预约的一种表现形式，也并不是所有的意向书都是

2、预约合同，只有满足预约成立要件的意向书才能认定为预约合同。意向书和预约表面上看确有类似的地方，如从发生时间上看两者皆在本约缔结之前，双方当事人都有将来合作的意愿，但两者仍有不同之处：第一，是否具有明确的缔结本约的意思表示不同。预约的目的就是订立本约合同，在合同中往往都会明确订立合同的意思。而意向书一般都没有明确订立本约的意思，在订约过程中往往用“有可能”、“会考虑”等不确定的词来表达，这仅仅意味着当事人有合作的意向，并无明确的订立本约的意思。第二，是否具有缔结本约的义务不同。意向书往往只能使当事人双方产生磋商义务，但预约却既能产生磋商的义务

3、又能产生明确的缔结本约的义务。第三，是否具有法律拘束力不同。意向书几乎无法实现约束当事人的目的，仅仅表明双方有合作的意向，并将其作为进一步磋商的基础，因此，意向书通常不具有固定交易机会的效果。而预约则可以产生约束双方当事人的法律效力，这无疑才是两者最为本质的区别。（三）预约和本约的区别二、预约的法律效力（一）主要学说1.必须磋商说：“双方当事人顺利完成预约的订立之后，应积极为将来缔结本约友好善意的进行谈判，只要双方当事人为签订本约进行了友好协商，就认为完成了预约的应尽义务，最终能否缔结本约其并不考虑。2.应当缔约说：“预约债务人负有订立本约

4、的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”3.内容决定说：亦称为“区分说”，其认为预约的效力主要由预约的内容来决定，根据预约的条款的完备程度进行不同的规定。若预约中尚未囊括本约所需的必备条款，应选择“必须磋商说”；如果预约中已经具备了本约的必备条款，适用“应当缔约说”更合理。4.视为本约说：如果预约中包含了本约的所有条款，根本不用另行缔结一个本约，其虽名为预约，但实为本约，应将其作为本约来对待。（二）对不同学说的评