利益衡量抑或要件思考

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1、利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道【内容提要】对于社会各界高度关切的名誉权与表达自由冲突问题，《侵权责任法》并未作出直接回应。不过，就问题史与学术史所作的分析表明：对于基本权利的关切完全可以从构成要件思考做起，高度形式化的侵权立法是价值思考的工具；在未穷尽现有民事规范资源之前，将名誉权纠纷提升到基本权利的层面进行法益衡量实际上是一种倒退。【关键词】名誉权/表达自由/构成要件/法益衡量2010年颁布的《侵权责任法》专门规定名誉权的条款不多，其中第2条为说明性条款，规定该法所规定的民事权益包括名誉权，第15条规定了恢复

2、名誉这一责任方式。至于先前学界高度关切的名誉权与表达自由冲突的问题，新法并未涉及。考虑到第36条专门就网络侵权作出规定，未来名誉权与表达自由冲突的现象将会更加频繁，新法却做此低调处理。如何看待新法的相关规定？新法实施之后，应该如何应对这一日益突出的权利现象？应该如何实现权利的优先保护？本文从适法者的思维角度，提炼出解决表达自由与名誉权冲突的两种模式：一是利益衡量；二是要件思考。那么，究竟采用何种思考模式呢？新法业已实施，本文以倒叙的方式，在回顾问题史与学术史的同时，试图对上述疑问作一探讨，以期对未来的相关研讨和司法实践有所帮助。一、名

3、誉权与表达自由冲突问题之所在20世纪90年代末，有学者精心制作出北京市朝阳区人民法院近10年中审理侵害名誉权案件的统计数据表。①综合分析表格提供的数据，我们可以从中提取如下三个要点：(1)受案率总体上呈现上升趋势；(2)受理案件53件，其中撤诉结案的有14件，调解结案的有10件，判决结案的只有18件；(3)原告胜诉的只有13件。这份资料已经被打上时代印记。如今已步入网络社会，与以前新闻单位作为唯一的新闻制造者的情况已经大不相同，上网者都可能成为新闻的制造者与传播者，对此，新法已经做出回应。然而，这份实证资料在一定意义上仍然具有不可替代

4、性：一是因为在北京市朝阳区的辖区内有人民日报社、法制日报社等全国著名的报社，还有一些出版社、杂志社，即该区法院的名誉权案件比较典型；二是因为20世纪90年代司法界对此问题的认识有一个历史性的转折，这个时期的情况在很长一段时间内都是名誉权保护解释论与立法论的背景性因素。以下内容将围绕受案率、胜诉率以及撤诉率三个要点展开，主要着眼于制度层面，对一些现象进行解说与讨论。(一)法院受案率的攀升受案率的攀升需要结合社会大背景加以分析。改革前，法律没有明确保护名誉权，对其保护主要是依靠习俗和道德对人们行为的调控作用实现的。但损害他人名誉的现象时有

5、发生，一旦发展成为不可调和的纠纷，则主要由单位领导或者当地有威望的人士出面解决，很少有当事人到法院去打官司。改革后，制度与技术条件不断改善。一方面，由于《民法通则》的实施，私人领域与私人利益的保护日益受到重视，而受害人在于法有据的情况下，向法院寻求法律救济的愿望也日益强烈。另一方面，传媒事业发展快速，私人生活领域不可避免地受其影响，不愿为外人道的私人信息极有可能在未经本人同意的情况下被传播开来。面对这一新的形势，旧有的解纷方式仍然继续发挥作用，但随着司法权威在法治取向的改革进程中逐渐确立，诉讼解决方式的优点日益凸现。在当时的情形下，名

6、誉权纠纷的受案率攀升意味着名誉权的重要性在司法中日渐得到体现，具有积极的指标意义。《走向权利的时代》是那个时代极具标志意义的人权调查报告，作者对名誉权官司剧增这一现象作出了相当正面的解读，认为人们对于侵害名誉权的行为诉诸法律，“也许从一个侧面表明人们正在日益寻求最有效的机制维护自己的权利，说明了人们权利意识的觉醒”。②但是，后来一段时间的情势发展似乎有矫枉过正之嫌，对名誉权的司法保护被认为过于“膨胀”了。对此，有学者适时地提出，为了给媒体更多的机会去发挥其公共职能，应当有一个转变，名誉权的司法保护则最好来个“瘦身”运动。③(二)控制原

7、告的胜诉率两种法益总是有一定的流动性，而一定时期内，这两种法益之间的高下却也有可能形成相对稳固的局面。既然存在流动性，各方都有可能受到限制；既然有稳定性，各方都有可能在一定时段内处于不利地位。从表意人的角度看，宪法规定的表达自由、新闻出版自由能够对诽谤诉讼形成一般性的限制。一般性限制提出这样的要求：在任何名誉侵害权案中，要保护名誉权，也要兼顾言论自由、新闻出版自由等表达自由权。然而，在名誉权纠纷的审理程序中，宪法上的权利规范不能发挥裁判功能，一般性限制功能又如何得以显现？从法律现实主义角度来看，在普通诉讼程序中，即便言论自由的规范语句

8、没有能够直接被援引适用，也不能就此认定法官会因为法技术上的原因对基本权利持漠视态度。实际上，媒体方面的败诉率过高，难免会形成所谓“寒蝉效应”，这是法院乃至整个司法界不得不顾忌的。最高人民法院早在1989年的工作报告中就曾