对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考

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1、对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考                     --------湖南晨晖律师事务所                       刘俊生  罗孝仁                           摘要：建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效，对此，相关责任人或单位应承担不利的法律后果。可在社会飞速发展的今天，不具有相应施工资质但依然签订

2、建设工程施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体是如何规定的呢？不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责任呢？在此，我们作一简要探讨。一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者

3、以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，我国《建设工程质量管理条例》第七条对发包工程的建设单位也进行了规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。除此之外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。二、不具备施工资质承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质

4、的施工企业或个人应承担的法律责任。建筑施工企业或个人违反上述法律、法规及部门规章关于施工资质的规定承揽建设工程或建设单位违法将工程发包给不具有相应资质的施工单位或个人（下称违规企业或个人）除应承担民事责任外，还应承担行政责任或刑事责任。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十五条、六十六条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、六十一条、《建筑业企业资质管理

5、规定》第二十一条、三十四条规定，违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任。三、不具备施工资质而承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资质的施工企业或个人现象屡禁不止的原因分析1、建筑企业自身不予重视或要求不严。在中国建筑行业中，企业或个人因不具备施工资质而承揽建设工程的现象已经历了一个比较长的发展过程，再加上中国的国情，一部份企业和个人总认为凭关系、凭人情就能承揽到建设工程，对施工资质问题不予重视。甚至部分人认为施工资质再高，没有关系什么都是空谈。这样

6、长久以往，施工资质更加得不到这部分人的重视。同时，具备相应施工资质的建筑企业管理不严，往往在利益的驱使下，向不具备施工资质的企业或个人出借施工资质或允许他们挂靠，使得违规承揽建设工程的现象屡禁不止，频繁出现。2、工程建设单位违规操作或审查不严。违规企业或个人之所以能频繁的承揽到建设工程或以借用、挂靠的形式承揽到建设工程，这往往与工程建设单位的违规操作息息相关。对不是必须经过招投标程序的建设工程，不具备施工资质的企业或个人往往找准建设单位的主要领导或负责人进行“糖衣炮弹”攻击，或暗地里采用联合承包的方式诱使建设单位将工程发包给他们。除此之外，建设单位和承揽人都抱有一种侥幸心理，

7、认为只要建设过程中不出任何事故，大家都会相安无事。对那些要经过招投标程序的建设工程，建设单位在审查过程中，明知投标单位是借用、挂靠企业，但都是睁只眼闭只眼，也不进行实际考察，仅对投标单位的书面资料进行形式性的审查。有的单位甚至将建设工程以分解发包的形式来规避招投标。这样使得借用、挂靠或违法发包建设工程的种子在社会的夹缝中滋生见长。3、法律对违规企业或个人承揽建设工程或建设单位将建设工程发包给违规企业或个人现象的约束和惩罚太过于理性，实际操作性不强,很难贯彻实行到位。前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规