浅析德国积极侵害债权制度的构成要件及分类

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1、浅析德国积极侵害债权制度的构成要件及分类[关键词]积极侵害债权制度；构成要件；分类一、积极侵害债权的用语争议及概念界定积极侵害契约的概念自提出以来，一直是学者们争议的对象。有学者认为“积极侵害契约”的提法不够精确，因为，这种债务不履行，并不限于契约之债，同样会发生于因其他原因（如单独行为、法定债务）而生之债。所以应当该之称为“积极侵害债权”。还有学者认为，不作为亦可导致债务不履行责任，所以，“积极”一词也显得不够准确，应改为“不良给付”。学者Medicus还曾建议，改为“其他合同侵害”，但又被认为毫无色彩。实际上

2、，Larenz教授早已一针见血地指出：“无论积极侵害债权的用语有多么的不恰当，多么的词不达意，要想用其他的概念来取而代之，这几乎是不可能的。”对于积极侵害债权的概念，学理上也有两种不同观点。一种认为：“积极侵害债权是指所有既不导致给付不能，也不导致给付迟延的侵害‘债权’的行为。”另一种认为：“积极侵害债权是指所有既不能导致给付不能，也不能导致给付迟延的有责‘违反义务’5的行为，以及虽然导致给付不能与给付迟延，但更能对债权人造成履行利益以外损害的有责违反义务的行为。”二、积极侵害债权的构成要件（一）须存在一个债之关

3、系构成积极侵害债权，首要必须存在一个债之关系。否则发生一方受损时，则应由缔约过失责任或侵权责任规制，而与积极侵害债权无关。而且，此处的“债之关系”应为广义上的债，即除了可能产生于契约的约定，还可能产生于法律的规定（如无因管理、侵权行为）。当然，前者是发生积极侵害债权的最主要形态。（二）须不构成法定的给付障碍形态5所谓法定的给付障碍形态，依《德国民法典》分为三类：给付不能、给付迟延、物的瑕疵担保责任。而通说认为，积极侵害债权是一个处于辅助性地位的制度，其主要功能是填补法律的漏洞。所以只有在债务人的行为不构成给付不能

4、、给付迟延以及瑕疵担保给付时，才能认定为构成积极侵害债权。这也符合积极侵害债权制度的立法初衷。也就是说，在没有规定瑕疵担保责任的契约类型中，可归责于债务人的不良给付，均为积极侵害债权规范的范围。例如，可归责于律师的错误建议、可归责于医生的误诊等。而在已规定瑕疵担保责任的契约类型中，只有在瑕疵担保责任出现法律漏洞的时候，积极侵害债权规范才有适用的余地。例如，买卖、租赁、承揽及旅游等契约。至于因不良给付而导致其他损害时，原则上仍适用积极侵害债权。（三）须可归责于债务人德国法学家们认为，承担法律责任的前提是必须具备法律

5、上的可归责性，《德国民法典》第280条即明确规定：“违反义务不可归责于债务人的，债务人不承担损害赔偿责任。”可归责性，应是具有特定性和普遍适用性的标准。《德国民法典》第276条第1项规定：“债务人对于故意或过失违反上述义务时，则为可归责。”可见，故意和过失是重要的可归责事由。债法改革后，仍然保留了原法典中关于归责原则的规定。同时还须注意的是，《德国民法典》第278条规定：“债务人对其履行辅助人归责，须负与自己同一归责之责任。”意即，债务人履行辅助人的过失也可视为债务人本人的过失。三、积极侵害债权的分类依德国法通说

6、，积极侵害债权理论的功能在于填补法律的漏洞，即只有在不构成给付不能、给付迟延和瑕疵担保给付的时候，才能适用积极侵害债权。正是因为积极侵害债权所具备的这种补漏的功能，使得该制度显得极具包容性。面对这样一个庞杂的制度体系，有必要对其进行类型化的研究和分析，这也将有利于对积极侵害债权制度有个更科学的认识和把握。 5学者Enneccerus-Lehman认为，积极侵害债权的类型有：（1）瑕疵履行，因瑕疵履行行为致生非瑕疵履行本身所生之特别损害。例如因过失给付病畜，因而使债权人之他家畜被传染。因工作之执行有过失，致毁损债权

7、人之物或伤害其身体。因违反契约行使代理权，致债权人失其权利或负担义务；（2）继续性契的一部分不履行。例如每月应供给一定量物品之债务，其一次给付之瑕疵，不独就其次给付含有债权之侵害，因而使其余部分义务之履行于债权人无利益或以诚信原则不能强求债权人受领，同时含有对其存余部分的给付权利侵害；（3）履行未尽诚实信用。契约之侵害，在须有继续的协作，从而以当事人相互信赖为必要之契约关系，当事人之一方对于他方为不当尤其为侮辱之言动者，如依诚信原则不能强他方拘守契约时，则有契约之侵害；（4）预期违约。履行拒绝。债务人不为给付之一

8、定宣言，例如说“不受契约拘束”、“撤销契约”、“解除契约”，虽尚未发生迟延，即纵令尚未届清偿期，因此宣言，危害债务之履行，故有债权之侵害。5学者Fikeeatscher则认为，积极侵害债权应分为：（1）不良给付，债务人虽然将具体给付标的提出，但由于品质的缺陷，使得债权人受有损害；（2）违反保护义务，债务人履行义务不符合债之本旨而导致债权人履行利益以外的利益受有损害；（3）