徽州田野调查的个案分析

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1、徽州田野调查的个案分析摘要：在中国传统的乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征，朝廷律令之外，传统习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源。近几十年来，随着社会结构和社会性质的根本性转变，中国社会的法律与秩序也发生了深刻变革。传统习惯在当代中国农村是否还存在？习惯是否和现代国家制定法相冲突？其在农村法治建设中的地位和作用怎样？这些问题都应引起我们法学研究的重视。本文通过对徽州农村民事习惯调查中的个案分析发现，在当今徽州农村仍然存留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着重要的法律效力。习惯与国家制定法之间是一种既冲突又融合的关系，在当代中国农村的法治建设中，我们应当承认

2、和重视发挥习惯的法律效力，探究那些“被冷落的真实”，为农村法治建设的发展寻找传统的动力。　　关键词：民事习惯；存留；法律效力；农村法治建设　　引言：“寻法下乡”　　在传统的中国乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征。费孝通先生曾说过“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。[1]国家制定法始终不是社会控制的唯一手段，朝廷律令之外，民事习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源之一。近几十年来，中国社会结构和社会性质发生了许多根本性的转变，其中1949年社会主义革命的胜利和20世纪80年代初期土地承包的成功，可以说是影响20世纪中国历史进程的两次剧

3、变。而这两次剧变都是从农村发起的，它也必然会引起中国农村法律与秩序的深刻变革。[2]随着农村法律与秩序的变革，在广大农村乡土社会中民事习惯是否还存留着？是否仍然具有生命力？它和国家制定法的关系怎样？在当前民法典的制定过程中应该如何对待民事习惯？长期以来这些问题未能引起我们法学研究的足够重视。因此，我们应该将深层次的目光投向农村这块宝贵的土地，去揭示其中的东西，进而探究未来农村法治秩序据以建立的基础。　　2005年5月24日至6月1日我们对安徽省南部的休宁、歙县、绩溪、黟县、祁门以及旧属徽州今归江西的婺源县，进行了为期9天的“徽州私约及民商事习惯调查”。[3]调查主要围绕着

4、徽州农村地区的民事习惯、民间私约的应用以及民事纠纷调解等问题而展开，具体包括买卖、抵押（典当）、借贷、租赁、合伙、析产、婚姻、继承、纠纷调解及其他共十大类的内容。朱苏力教授曾对中国基层司法制度进行了卓有成就的深入研究，提出过“送法下乡”的口号，[4]我们则称此次徽州调查为“寻法下乡”。“写进文献的真实，不等于我们所企盼的真实”，[5]我们希望通过我们自己的头脑和眼睛去寻找和发现属于农民的真实；更多地关注广大乡土社会中那些活生生的、发挥着法律效力的民事习惯、乡规民约，分析和研究它们与国家制定法之间的良性互动关系，进而发现传统与现实的契合点，寻找和挖掘中国法治发展的传统动力。

5、　　在刚刚完成的第一次徽州调查中我们发现，广大的徽州农村地区仍然保留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着较之国家制定法更为重要的法律作用。本文以此次调查中发现的“杀猪封山”等习惯为例，从法律的角度进行分析，阐述习惯与国家制定法之间既冲突又相互融合的关系，以期引起法学界同仁对民事习惯的关注和研究。　　一、“杀猪封山”习惯的田野考察　　“杀猪封山”是徽州农村地区广泛实行的一种宣告禁山、守护山林的传统习惯。这种森林保护的习惯不仅古已有之，而且一直传承至今，在当今徽州农村保护森林的生产、生活和法律实践中仍然发挥着重要的作用。　　2005年5月26日，我们到达了黄山市休宁县的璜尖乡

6、，璜尖乡位于海拔1700多米以上的齐云山脉，这里群山峻岭，森林覆盖面积广阔，如何保护森林一直是我们关注的一个重要问题。当我们向璜尖乡的党委书记方日新同志提出这一问题时，方书记直言不讳地告诉我们，“虽然林业部门颁布了一些有关保护森林的法律法规，但在实践中，我们这里最管用的还是实行杀猪封山的习惯。”　　“什么是‘杀猪封山’的习惯呢？”我们问。　　“按照我们这里禁山护林的习惯，每年由村民一起确定封山的具体日期，每逢此日，各户村民一起出资买一头猪，宰杀后大家一起分吃猪肉。此日过后，如果发现有违反禁令，盗伐山场林木者，则按大家共同的约定把他家的猪拖出来杀掉，全村农户一起分吃猪肉。”

7、方书记对我们说，“当然，‘杀猪封山’被认为是一种落后的习惯，国家法律是不认可的。”方书记进一步跟我们解释说。　　“有关于这一习惯的历史文献记载吗？”我们问。　　“没有。但多少年来我们这里一直就是这么做的，而且对村民也有约束力。”　　虽然在璜尖乡我们得知皖南农村普遍存在“杀猪封山”这种保护森林的习惯，但并未得到国家法律的认可，也未能找到“杀猪封山”习惯的历史文献依据，但是2005年5月28日上午，我们在休宁县岭南乡进行调查时采集到一份岭南村的村规民约，这份村规民约立即引起了我们的关注，我们发现，岭南乡岭南村明确将历史上“杀猪封山