审议式民主与法律实证主义——哈贝马斯的法律现代性方案

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1、审议式民主与法律实证主义——哈贝马斯的法律现代性方案内容提要:本文乃是作者先前《超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义》的延续。本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情

2、境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后，通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的可能性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发进行了介绍和评价。关键字：法律实证主义、权威性行动理由、司法权、法律现代性、审议式民主、商谈原则、基本权利在“超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义”[1]一文中，我

3、曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据我的分析，《法律的概念》这一文本隐藏着各种不同的观点和论证思路，尽管这些立场和论证思路都能对法律实证主义提供支持，但是它们自身之间却未必能够达成一致。因此，我在那篇文章认真地甄别出各种不同的论证理路，并且考察它们各自的成败得失，以德沃金和哈特之争为参照系，探讨一种新的论证法律实证主义的思路。经过一番细致辨析，我们发现《法律的概念》一书的论证策略在一定程度上偏离了其原初的问题意识，这尤其体现在对“承认规则”这个概念的论证和解释上。通过回归哈特与奥斯汀

4、之争，我们回到哈特思考的原点，从而发现了“权威”这一概念对于法律实证主义理论之构建的重要性。经过细致甄别，我们发现在哈特的思考中，“权威”概念是先于承认规则概念的。如果说对承认规则的解释和论证使得哈特陷入了一种论证的陷阱而无法自拔的话，那么对“权威”的发现和强调是我们走出陷阱，整装待发的新起点。通过对“权威”的分析和领悟，我们不但可以把“承认规则”这个概念“打回原形”，还发现哈特的法律理论的许多灵感，在一定程度上来自于社会理论对现代社会之特性的领悟。从法理学的角度来看，更为重要的是，通过权威这个概念的发掘，我们发现构建

5、一种规范性的和重构性法律实证主义的可能性，这种法律实证主义恰恰同哈特本人所坚持的法律实证主义之描述性和普遍性立场针锋相对。但是，在没有做好充分的准备工作之前，我们并不急于出发。也许，在展开探讨一种规范性的法律实证主义之可能性的理论远足之前，再次回到哈特以及法律实证主义对权威这一概念做出最详细和最出色阐述的拉兹本人的文本之中，进行反复地咀嚼和分析是必要的。于是，为了新的征途，我们又重新回到《法律的概念》，让哈特带领我们重新回到奥斯汀，看看“权威”这个概念究竟是怎么一回事。权威理论:从哈特到拉兹我们注意到，哈特是在反对约翰

6、·奥斯汀的强制力的概念的时候，提出“权威”这一概念的：“这个词在军事领域之外是不大常见的，它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构，就像军队和信徒团体一样，其中的首领具有支配地位。”[2]和权威相联系的另外一个概念是服从。在军事组织中，服从意味着，当我被命令去执行某项任务的时候，无论我个人如何评价该项任务的合理性，我都必须并且愿意去执行。例如，在军事行动中，对于执行者来说是完全荒谬而不可理解的命令，却被证明是从整体战略的角度看是非常合理的，这种情况不是没有。在战争中，情况错综复杂，情势瞬息万变，战

7、争的一方必须综观全局，集合全部的人力物力，统一协调，才有可能取得胜利。而军事组织中的个人，虽然拥有良好的判断能力，但是只能够在自己的所承担的角色所允许的范围内，做出自己的判断。有些命令，虽然根据他个人的判断是错误的，他也必须执行，而不能根据他个人的判断，擅自行动。然而，任何一个组织，包括军事组织在内，能够在某种情况下，命令组织中的个人服从组织的权威，而去执行一项在其看来毫无合理性可言的命令，必须具备如下前提：在大部分情况下，通过组织下达的命令是理性的，可以被执行的人所理解。否则，如果任何命令对于执行命令的人来说都是令人

8、费解的，荒谬和非理性的，那么整个军事组织就会变得人心涣散，决策者最后就会变成孤家寡人。因此，对于军事组织中的某项决策的合理性，必须被区分为两个层次：一个层次是命令服从者和执行者凭借个人的判断能力可以理解的层次。2、另外一个层次是权威的层次，不依赖于某项具体军事命令的服从者和执行者理解的合理性。从中我们可以看出，这种权威的存在乃是以