走向宪法的中立原则（中）

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1、走向宪法的中立原则（中）二、审查标准如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批

2、评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我，历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现世的批评者。我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认

3、为法律只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。[1]同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲学，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话——“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广

4、的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courtsoflaithAct)照解释的那样不符合第一修正案，但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性？或反过来说，如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传，[8]那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传——尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张——同

5、样看不到任何理由作出同样的区分？我可能是生活在独特的象牙塔里，但我大概没有看错，某些对陪审团制度的极为热烈的支持者，其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。你可以回答说，没有人会否认我说的所有这些，且原则在很大程度上是被政治利用的工具，用于实现一种左右社会的情感在任何特定时候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实，并不得不抛光修理他们的讲话以及表决，除非他们碰巧准备下台不干，而小亚当斯(JohnQuincyAdams)所设定的榜样是很少有人效仿的。这些确实是我所说的全部，但我现在要加一点：不论你是否对政

6、治中的随机应变有所宽容——或许比我更宽容，从而让原则变成可操纵的工具，难道你不同意对法院的要求是不同的吗？我要向你指出，司法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案，其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的分析和理性的基础上，直至得出判决。当然，法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrality)和普适性(generality)基础上，其检验标准不仅是眼前的适用案例，而且还应该根据原则所涵盖的其它案例？难道司法方法的要素不正是坚持通过这些其它案例——最好是涉及对立的利益之案例——来衡量所主张的任何原

7、则？在这里，我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律还是秩序而引起的不安”一样，我们“需要常识教育”。[9]我们对于宪法解释尤其需要它，因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的权力：在作出宪法决定的过程中，法院面临不可回避的“政治”问题——在我所用的这个词的第三层意义上，也就是它们涉及到相互冲突的价值或情欲之选择，而这种选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有关立法或行政行为中。我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J.Jackson)的论着、马歇尔会议以及汉德法官的讲演所强调的论点

8、。事实上，我自己坚持了这种论点。[10]但我承认，关键并不在于问题的性质，而在于法院所必须给予的有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有