走向宪法的中立原则（下） .doc

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1、走向宪法的中立原则（下）（二）在我看来我们可以信心十足地认为是相当成功的现代宪政发展阶段，存在于对国会贸易、征税和其它相关权力的宽泛解读；这些成就只是20多年前在十分困难的情况下取得的，此前最高法院曾对以州自主权的名义限制联邦的主张抱有同情。为什么最高法院控制联邦权力的努力完全失败，而今人带着不可置信的眼光看待诸如“禁止童工案”[1]、“卡特煤炭案”[2]或者是撤消《农业调整法》的决定[3]？答案无疑部分在于现实生活的简单事实及其对现代国家所必需的权力所产生的共识。但这些判例不还具有另外一个特征么——这个特征具有真正的重要性：最高法院不能对施加在国会身上的对州有利的限制阐明适

2、当的分析，因为各州代表——在参议院建立在平等代表的基础上——控制了立法过程，并宽泛默认了受到审查的立法。同样正确和重要的是，法院所肯定的某些原则明显缺乏中立性，例如在联邦权力对劳工产生不利影响的时候维持之——适用谢尔曼反垄断法的时候就是如此，而在联邦权力被用来帮助劳工时则撤消之。在这个方面，和当今立场的对比是十分显著的。维持《瓦格纳法案》(WagnerAct)和维持塔夫特—哈特列(Taft-Hartley)法案是同样的权力依据，后者对州自主权的侵越更为深远，但带有瓦格纳法案所不具有的劳工限制。我必须承认我认为有趣的一个问题是究竟是否存在任何中立原则，用以和流行原则对限制的完全

3、放弃相比更有限的方式标识国会贸易权的界限。既然罗斯福总统准备在任何基础上妥协，只要准许实现其计划的实质，1930年代的立法似乎完全可以接受法院在危机如此严重之前所能设计的原则，而这些原则可以适当根据需要维持政府行为。我并不是说如果这确实发生，因而最高法院仍然在联邦主义领域内发挥更多的作用，我们的状况就会更好些，因为对各州利益的关注已经内含于国会以及宪法关于选择和组成两院的规定，它们很可能会使这种关注持续存在。[4]我只是说我认为这种猜测是有趣的。你们记得是霍姆斯贬低辩护律师的论点，认为其逻辑将使“国会可以根据类似原则干预日常生活的任何部分”。[5]（三）在1930年代的理论转

4、向之前，限制国会、保护州权的判决缺乏根据原则的阐释；在处理关于个人和政府关系的极为不同的问题中，引用正当程序来维护自由放任主义的司法判决也存在同样的问题。伟大的反对意见之所以有那么强的说服力，正在于它们证明了多数意见不能从中立原则的角度提供适当的分析以支持其所规定的价值选择。当然，霍姆斯看到了“契约和正当程序条款消失”的界限，且他维持宾州对开采地下煤炭的禁止以免威胁表层土地的拥有者生存，表明了他所认识到的界限。[6]过去那些推翻最低工资和最高工时立法的判决现在已被遗忘，它们所欠缺的也正是霍姆斯对这些界限的分析。我这么说，并不是在简单表达我自己的主观倾向。8如果我是对的，它还有

5、助于进一步支持和目前问题更为相关的下列论点：我相信，要将法院的问题说成是司法自我克制(self-restraint)的适当措施问题，进而产生这种限制究竟只是在保护纯粹经济利益还是在涉及到言论自由、宗教、隐私或歧视（至少如果是基于种族、国籍或宗派）也适当的问题，那就误解了问题的性质。当然，法院在依据宪法对联邦其它分支或州政府施加价值选择的时候应当小心谨慎，只有当他们在适当和讲求原则的基础上确认选择很清楚的时候才能这么做。我认为这是自我克制的全部意义所在，且在这个意义上，不论对于什么问题它都是必不可少的。我所要主张的是，真正的检验在于分析的力度。未予补偿的特定征用可能违反了第五修

6、正案，对言论或出版自由的特定限制可能违反了第一修正案，而显然可能对前者提供更有力的分析（尽管宪法对言论自由的保障一般被认为是绝对的，而财产权则可以受到种种政府限制——译注）。根据这个观点，关于“倾向性立场”的争论几乎没有意义——事实上，从来不清楚的是，具备一种倾向究竟主张或否定了什么以及究竟是针对什么的倾向。[7]如果它只是隐含着存在任何简单且几乎机械的依据来决定具有宪法维度的价值次序，那么这个概念是有害的，因为在新闻自由和公正审判之间不可避免地存在着冲突。另一方面，就它承认社会价值的某些排序之必要性而言，它也有好处；如果要维持《权利法案》，并不能赋予所有价值以平等的重要性。

7、在霍姆斯为“轻视或遗忘权利法案的保障必须在那个年代力争才能获得且仍然值得我们力争”的倾向而痛心时，[8]他的意思就是这个。只有根据这种观点，他才会在“抵制征兵第四案”和“左翼党派第一案”中持反对意见，[9]并如此坚持不懈地力求为他投票支持的自由形成一个讲求原则的阐述。霍姆斯要求豁免那些目的是激起违法行为的言论，除非这类言论会马上获得结果或制造这种实质性危险；即使一个人认为他的分析并不成功——我承认自己就是这么想的，[10]难道有任何人能否认他对这种分析的尊重？霍姆斯根据中立性和普遍性原则所形成的立场所内