《德国民法典》中先买权之法律技术性质的逻辑解读

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1、《德国民法典》中先买权之法律技术性质的逻辑解读

2、第1lunann）在其名著《错误与法律行为》一书中曾谓：“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设之必然关系，可类推自然因果关系而理解之。”易言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系。”〔18〕私法关系（权利）如何产生、变动、消灭的？高度抽象与概括的结果，便是私法关系运动的动因-意志！〔19〕私法关系的发动、变更、消灭完全取决于个人的意志。〔20〕私法关系在此统一起来。作为私法自治工具的意志的法律构造-法律行为〔21〕（附带扩展的结果便是法律事实）登上了《德国民法典》的舞台。主体、私法关系的

3、动因-法律行为便构成了《德国民法典》总则的两大支柱。〔22〕　　在康德创立的伦理人格主义哲学〔23〕和德国传统意志哲学背景下，意志（法律行为）既发动法律关系又塑造法律关系的品质，因而在德国法律体系中，对当事人意志（法律行为、法律事实）及其引发法律关系变动的具体机制的逻辑构造的考察，便成为法律思维的中心！同时，“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔24〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的意义即在于此。　　对《德国民法典》

4、中先买权之法律技术性质解读的妥当性，应当以其中关于先买权的发生要件、行使、行使效果的规定为判断基准。本文将先对《德国民法典》中先买权的规范构造作出描述，然后以此为基准对各种相关理论予以评析并得出自己对先买权法律技术性质解读的结论。　　二、先买权制度的规范构造　　《德国民法典》中的先买权有债权先买权和物权先买权之分，〔25〕《德国民法典》〔26〕从504条至514条规定了优先买受，第570b条规定了房屋承租人先买权，〔27〕从1094条至1104条规定了物的优先买受权，〔28〕第2034条规定了共同继承人对出卖人的先买权，2035条规定了共同继承人对买受人的先买权。《德

5、国民法典》中先买权行使、行使效果的技术机理由第504、510及505条有机地体现。　　王泽鉴教授认为：德国法上的通说是，优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。〔29〕曼弗雷德。沃尔夫也认为先买权行使的效果是先买权人通过单方面的形成表示而与义务人签订买卖契约。〔30〕孙宪忠在《德国当代物权法》一书中也将505条解释为先买权人单方面的形成表示签订买卖契约。〔31〕　　然上述学者见解似有两处存疑：第一，优先承买仅需承买人一方之意思，无须出卖人之承诺，何来契约？王泽鉴教授在其著作《民法总则》指出：“契约为法律行为的

6、一种，因当事人互相意思表示一致而成立。此种互相意思表示一致的两个意思表示，其在前者称为要约，其在后者称为承诺。”〔32〕就逻辑言之，要约在何处？承诺在何处？既无要约，又无承诺，契约又在何处？就价值言之，王教授认为：契约系当事人依其合意自主决定其权利义务。〔33〕契约自由包括五种自由：（1）缔约自由；（2）相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或废弃自由；（5）方式自由。〔34〕在王教授的见解背景下，对出卖人来说，此五种自由，其何曾享有一种？第二，王教授认为优先承买权是附停止条件的形成权，这和他的“优先承买人仅需一方之意思，无须出卖人之承诺，形成以义务人出卖与第三人同样

7、条件为内容之契约”的见解相矛盾。何为形成权？“形成权者，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。”〔35〕即是说，形成权人一旦意思表示，即直接产生、变更、消灭法律关系。而在“先买意思表示→（产生）契约→（再产生）买卖法律关系”的说明样式下，先买意思表示仅产生一契约，此契约作为法律事实再产生法律关系（权利、义务）。显然，先买意思表示的行使效果（法律关系〈权利、义务〉的产生、变更、消灭）和形成权的行使效果不是一回事。〔36〕　　但是，笔者对德国法上先买权行使的解读，即“先买意思表示→（产生）买卖法律关系”，也存在障碍，那就是，即使先买权

8、人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立，但是，先买义务人与第三人之间也有一买卖契约，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？当然，就债权先买权而言，倒不成其为问题，因为德国法学界认为债权先买权只能设定先买权人与处分权受限制的义务人之间的关系。〔37〕然在物权先买权，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？《德国民法典》第1098条[先买权的效力]（2）先买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。预告登记是一种被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保