从经济学视角看中国的婚姻法改革(1)

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1、从经济学视角看中国的婚姻法改革(1)关键词：婚姻法/信号功能/婚姻形式/经济赔偿　　内容提要：从经济学的一些基本概念出发，本文讨论了中国婚姻法改革的一系列问题，并通过三种婚姻形式的提出和分析，对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分的讨论。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实

2、。　　一、引子　　从20世纪60年代开始，西方国家对婚姻法进行了一系列的改革。无可置疑，婚姻和婚姻法理论的发展对婚姻法的改革起了巨大的推动作用。在众多的理论中，法经济理论的表现尤为显著。早在20世纪70年代，贝克尔就提出了家庭成因的理论。[1]兰德斯的投资理论从隐性合同解释了离婚赔偿问题。[2]20世纪80年代，Bischop的婚姻信号论解释了独立的婚姻法的意义。[3]20世纪90年代，斯科特夫妇从长期合同的角度分析了婚姻法中的一系列问题。[4]　　同西方的婚姻和婚姻法理论相比，中国婚姻法问题的研究还处在摸索阶段。我认为经济方法的采用将有力地促进我

3、国婚姻法问题的学术讨论和婚姻法的完善。本文将用基本的经济学概念来分析一系列的婚姻法问题，第二节介绍西方婚姻法的历史演变，第三节分析扩大合同自由安排的意义，第四节讨论对滥用合同自由安排的法律规范。　　二、西方婚姻法的历史演变　　西方的婚姻法经历了从婚姻终身制到个人责任制的转化。[5]尽管传统的家庭法历史把这一转变描写成从男性的家族式家庭到男女平等的家庭，从集体主义到个人主义，从身份到契约的演进，但Minoanentmarriagebreakdoan案中说道：“丈夫对离婚妻子抚养费的给付也是一个公共义务；妻子取得的受扶养权是不可放弃的事关公共利益的事项

4、。[23]　　近代西方婚姻法的改革不再沿用终身婚姻的模式。改革的目标是确认女方完全法律人格，从而她们可以进行和男人相同的活动。[24]在新的模式下，男女双方是平等的合伙者，在自愿建立家庭经济体后，有关家庭扶养、财产管理、照看子女的功能都是双方协商一致的结果。[25]例如加拿大的《离婚法》和安大略省的《家庭法》都强调个人自足和个人负责。[26]自然地，安大略法规定在离婚时家庭财产平等分配。[27]法院只是在认为一方有不合理或不合适的行为时才不适用平等的财产分配办法。[28]法律改革后的离婚扶养目的是促进经济自足和自立。[29]加拿大最高法院也提出了离

5、婚赔偿义务的干净分割（cleanbreak）理论。[30]最高法院认为法律的目标是终止双方之间包括经济互不依赖的所有关系以使他们在市场上找到各自的位置。[31]在这一目标下，只有一方在证明了有扶养费的需要而且这种需要是由婚姻关系的经济依赖所造成时，她才能取得赔偿。重要的是这一权利的存在是确有需要。如果需要不再存在时，那么一方获得扶养费的权利也随之消失。[32]　　20世纪60年代以来，美国的婚姻法改革也是朝相同的方向发展。随着家庭分工重要性的降低，丈夫在离婚时已不再能够取得所有的家庭财产，妻子也不再当然获得离婚扶养费。现在大多数州允许在离婚时各自取

6、得他们结婚时带入家庭的财产和他人给予自己的礼物和遗赠。[33]他们的共有财产则按平等原则分配。[34]法院在考虑是否给与一方离婚扶养费时应该考虑双方当事人的谋生能力以便使他们维持相当于婚姻期间的生活水平。[35]法院在作如上决定时会考虑申请方在市场上的技能、劳动力市场所需的技能、通过培训取得这些技能的时间和费用以及申请者由于婚姻家务失业而造成挣钱能力的下降。[36]法院也会考虑申请者为对方获得教育、训练、职位和执照的贡献、被申请者的给付能力、双方因婚姻生活水平而产生的需求、各自的财产状况、婚姻长短、申请方在不影响照看子女的情况下参加工作的能力、双方

7、的身体状况等因素。[37]　　（三）子女监护权和抚养　　在西方历史上，父亲通常对子女拥有绝对的监护权。[38]这一权利似乎是建立在普通法上父亲抚养和保护子女的基础上。[39]随着女方有权利拥有财产、签订合同、起诉和应诉，也随着社会分工使得男子更多地在市场上工作和妇女更多地管理家庭和照看子女，监护权也从父亲转向母亲。[40]到了20世纪中叶，妇女在社会上的工作机会越来越多，夫妇的家庭分工在进一步减弱。按照贝克尔的理论，女性在社会上挣钱能力的增长和家庭子女的数量成反比。[41]当家庭子女数目减少、劳动节省型家电设备的普及使得家务变轻后，家庭成员的平等性

8、就变得重要起来。西方的法律改革在子女的监护权方面也体现了这种社会变迁。加拿大安大略省的《子女法律改革法》规定父母双方对子女