公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？论文

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1、公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？论文摘要：在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势；同时，一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论，实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。但倘若如此，不仅将严重损害东道国管理外资的主权，而且，法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定.freelent”isnoentmattersandtendstobeinterpretedmoreliberally.Atth

2、esametime,someerciallapireclause”ininternationalinvestmentlapairthesovereigntyofthehostcountryoverforeigninvestment.Infact,fairandequitabletreatmentrendersnosupplementation,amendmentorinterpretationtointernationalinvestmenttreatiesasthe“empireclause”do

3、es.Furthermore,fairandequitabletreatmentderivesfrom“state-makinglaakinglathe“empireclause.”.KoskenniemiP.Leino.FragmentationofInternationalLaodernAnxieties,LeidenJournalofInternationalLaensv.Argentina案”中，作为申诉方的西门子公司就提出，“投资应有公平与公正待遇和充分保护与安全的主张构成‘高于一切的义务

4、’（overridingobligation），而其它标准必须作为该普遍标准之部分加以适用。”不仅如此，外国投资者甚至还主张，即使东道国政府没有违反国际投资条约中的这些具体义务，也可能被认定为违反该项待遇标准。在实践中，东道国政府虽未违反国民待遇、最惠国待遇两项相对待遇标准，但仍有可能违反公平与公正这一绝对待遇标准，这种情形无可非议。然而，如果已判定东道国政府没有违反国际投资条约中的其它绝对性义务，那么，就不能再主张其违反公平与公正待遇标准。但是，在实践中，仍有不少国际仲裁庭反其道而行之。最常见的情

5、形是，东道国政府对外资采取的管理措施虽未达到“间接征收”的程度，却被裁决违背了公平与公正待遇标准。此类案例可见诸于2001年裁决的“PopeTalbotv.Canada案”、2002年的“Myersv.Canada案”和“MECv.Egypt案”、2004年的“Occidentalv.Ecuador案”、2005年的“CMSv.Argentina案”、2006年的“LGEv.Argentina案”和“Azurixv.Argentina案”以及2007年的“Semprav.Argentina”等等。这

6、实际上属于滥用公平与公正待遇标准对其它绝对待遇规则进行修正的情形。在民商法中，像诚实信用原则这样的“帝王条款”是否具有修正现行法的功能，本身就是一个有争议的问题。虽然我国学者多持“肯定说”，但也主张这项权能应当慎用［12］66。然而，晚近的国际仲裁实践不断将公平与公正待遇标准适用于东道国政府未违反其它绝对待遇规则的情形，使得该项待遇标准成了比国内法中诚实信用原则效用更大的“超帝王条款”，此其一；其二，在国内司法实践中，法官如不适用民商法中的具体条款而径行援用诚实信用原则，将构成“向一般规则逃避”的情

7、形，属于对该“帝王条款”的滥用［13］71。显然，晚近国际仲裁庭对公平与公正待遇标准与国际投资条约中其他绝对待遇规则之间关系的上述处理，就可归为“向一般原则逃避”之举。如果此等不当之举得到肯定，那么，公平与公正待遇就变成了比其它绝对待遇规则更高的标准。倘若如此，其它绝对待遇规则均可被公平与公正待遇所吸收，从而便失去了独立存在的价值。这样的推理，当然不符合国际投资条约的缔约逻辑。此外，国际投资条约中的其他绝对待遇规则是经缔约各方谈判明示达成的条款，而作为具体国际习惯法的公平与公正待遇标准，只能经由各国

8、默示同意而形成。依法理，默示的协议不应对抗明示的协议。晚近，国际经合组织于1995~1998年展开了《多边投资协定》的谈判，exico案”就是典型一例。在该案中，对于西班牙与墨西哥间《双边投资条约》第4条第1款之不涉及国际法的公平与公正待遇标准，ICSID仲裁庭只按《维也纳条约法公约》第31条第1款规定的约文之“通常意义”和条约之“目标及宗旨”进行解释，而没有引用任何国家实践乃至司法或仲裁判例。对于“等同于国际最低标准”以及“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款，晚